Matéria assaz polêmica no campo do direito laboral, a terceirização figura como um dos temas mais debatidos na comunidade justrabalhista.
A terceirização vem se desenvolvendo e expandindo ao longo dos anos, criando um novo modelo trilateral nas relações de trabalho. Através do modelo de exceção, o trabalhador é inserido na produção do tomador de serviços, sem que lhe seja assegurado o vínculo empregatício, que se aperfeiçoa diretamente com uma entidade interveniente, moldando-se, assim, uma relação trilateral em face da contratação de mão-de-obra no mercado capitalista.
Todavia, nada obstante a expansão deste novo modelo de contratação, o instituto não mereceu cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio.
A lei celetária tão-somente faz referência ao instituto nas hipóteses de empreitada e subempreitada, sendo que, no campo privado, a princípio, é possível vislumbrar apenas a existência de dois ordenamentos jurídicos que tratam das figuras terceirizantes, a saber: a Lei 6.019/74, que regula o Trabalho Temporário e a Lei nº 7.102/83, que trata da terceirização dos serviços de vigilância.
Decerto, verifica-se a toda evidência que o processo terceirizante evoluiu, estando, sem sombra de dúvidas, em ampla expansão; entrementes, encontra-se à margem da normatividade estatal, situado de forma isolada às diretrizes que norteiam a ordem justrabalhista.
Ante à ausência de normas jurídicas específicas, a doutrina e jurisprudência pátrias tendem a aferir com excesso de restrições as hipóteses de terceirização lícita. A toda evidencia, diante da ausência da normatividade sobre a matéria, é que se editou a Súmula a respeito do tema, que veio a limitar as hipóteses do modelo trilateral de contratação.
A teor da Súmula 331, III do TST, a terceirização é lícita somente nas situações que autorizem a contratação de trabalho temporário, nas atividades de vigilância, conservação e limpeza, bem como nos serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.
Noutro compasso, tem-se por ilícita a contratação de trabalhadores mediante empresa interposta, em serviços ligados à atividade-fim do tomador, ou, acaso verificada a pessoalidade e subordinação direta na execução dos serviços.
Pois bem, ao tratar da terceirização, a Súmula 331 do TST abriu espaço ao intérprete para definir os modelos de contratação lícitos e ilícitos, ou seja, a partir do enquadramento ou não das atividades terceirizantes no núcleo /objeto do empreendimento empregador.
A atividade-fim empresarial é modernamente conceituada como aquela ligada diretamente ao núcleo/objeto do empreendimento empregador, ou seja, à finalidade principal da empresa. Já a atividade-meio caracteriza-se como a que, não se dirigindo propriamente ao objeto da atividade empresarial, constitui um caminho para alcançar aquela atividade final.
O que se verifica no atual cenário mercadológico é que as atividades consideradas essenciais para as empresas, em um passado não muito distante, atualmente são consideradas apenas como meios de execução da cadeia produtiva, razão pela qual mister a constante revisão da definição das atividades fim empresariais.
Não se pode perder de vista que existem atividades, muito embora necessárias aos fins principais da cadeia produtiva, são altamente especializadas e não se confundem com o objetivo principal empresarial. Nesses casos, as razões mais elevadas do instituto da terceirização: a especialização; a concentração de esforços naquilo que é vocação principal da empresa; e a busca de maior eficiência na sua atividade original, justificam plenamente a sua aplicação.
No caso das empresas que exploram as telecomunicações, impende chamar a atenção para o fato que os Tribunais trabalhistas não têm acompanhado a evolução prática do conceito das atividades fim das empresas de telefonia, muito menos com a velocidade desejada.
Decerto, a renovação de tal interpretação está cada vez mais ilimitada, pois exige-se mais especialização e foco no processo produtivo.
Nada obstante a renovação dos conceitos, a concentração de esforços naquilo que é o núcleo principal da empresa; bem como a busca de maior eficiência na atividade original, verifica-se no caso das empresas que exploram a telefonia, a existência de especificidade no ordenamento jurídico pátrio, porquanto a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), em art. 60, §1º, tratou conceituar a atividade-fim das empresas que exploram as telecomunicações.
A Lei Geral de Telecomunicações trata-se de ordenamento jurídico específico que regula os serviços que abarcam as atividades fim das concessionárias que exploram as telecomunicações, a teor do art. 60, §1º, que expressamente preceitua que a: "transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" constitui o núcleo do empreendimento das telecomunicações.
Inegável que a atividade-fim das empresas de telecomunicação não é posta à discussão, vez que definida por Lei. Mais, o artigo de Lei é taxativo, e não exemplificativo quanto à atividade-fim das concessionárias de telefonia.
Não se olvida que o conceito constante do art. 60, §1º da Lei nº 9.472/97 é abrangente; todavia, não se pode negar a restrição legal do intérprete em aferir os modelos de contratação lícitos e ilícitos a com fulcro no rol expresso das atividades elencadas no art. 60, §1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações).
Diante da abrangência do conceito da atividade-fim definida por Lei, muito se discute acerca do núcleo produtivo das empresas de telefonia. J. C. Mariense Escobar, na obra O Novo Direito de Telecomunicações, Livraria do Advogado Editora, P. Alegre, 1999, assim discorreu acerca da atividade fim das empresas de telefonia (pág. 24):
"A definição é abrangente. Não há serviço de telecomunicações sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos, técnicas e equipamentos, empregados exclusivamente para viabilizar a comunicação à distância. Tampouco, se o conjunto desses meios não viabilizar a oferta a terceiros, a eventuais usuários, dessa possibilidade de comunicação".
Na doutrina, no conceito elaborado por Gabriel Boavista Laender, no artigo O Regime Jurídico das Redes de Telecomunicação e em Serviços de Telecomunicação, no livro Direito das Telecomunicações - Estrutura institucional regulatória e infra-estrutura das telecomunicações no Brasil -, Org. Márcio Iório Aranha – Brasília – JR Gráfica, 2005, pág. 205, tem-se que:
"Dessa forma, e consultando as definições no direito nacional e internacional, podemos entender telecomunicação como um meio que proporciona comunicação direta mediante o uso de sistemas de elementos técnicos (máquinas) que possibilitem troca instantânea de informações. Nesse sentido, uma vez que a mediatização da comunicação - valendo-se dos citados elementos técnicos - é o item mais relevante na delimitação do que seja ou não telecomunicação, ao regime jurídico das telecomunicações importará mais a regulação dos meios de transmissão da informação - fator determinante para as telecomunicações - do que a da informação propriamente dita. Sendo assim, cumpre agora analisar tanto os meios de transmissão da informação (as redes de telecomunicação), como a atividade econômica de oferecer esses meios (os serviços de telecomunicação)".
Neste sentido, o Autor prossegue:
"Dessa forma, o mero estabelecimento de uma rede não significa prestar serviço de telecomunicação. Por esta razão, serviço de telecomunicação pode ser melhor definido como a atividade econômica de prover acesso a uma rede de telecomunicação. O acesso à rede engloba tanto a necessidade imediata de comunicação como a de estabelecer uma outra rede.
O fato de o ordenamento jurídico brasileiro confundir serviço de telecomunicações com o estabelecimento de redes tem origem na histórica imiscuidade entre o serviço e a rede que lhe dá suporte. De fato, antes da digitalização das telecomunicações, o serviço prestado era dependente da rede que lhe dava suporte."
A definição proposta por Gabriel Boavista Laender tende a esclarecer com muita precisão a consistência do serviço prestado pelas empresas de telefonia, de modo a se aferir a amplitude das atividades que envolvem a complexa rede para a oferta de tal modalidade de comunicação.
Para este estudo, com fulcro na interpretação do art. 60, §1º da Lei nº 9.472/97, a atividade fim das empresas que exploram as telecomunicações é a conectividade, ou seja, o trafego de informações, ou seja, a capacidade que um sistema possui em comandar e gerenciar informações de várias fontes.
Neste diapasão, impende registrar que não é atividade fim das empresas de telefonia operar redes metálicas ou de fibra ótica; ou mesmo operar centrais telefônicas, satélites; estrutura física pertinente; manter sistemas físicos que os faça funcionar, pois estas atividades não implicam prestar o serviço de telecomunicação.
O serviço de telecomunicação está relacionado com a atividade econômica de prover acesso a uma rede de telecomunicação. O acesso à rede abarca tanto a necessidade imediata de comunicação como a de estabelecer uma outra rede.
Cumpre observar, ainda sobre o instituto terceirizante nas empresas de telefonia, a existência de norma específica sobre a terceirização dos serviços na área de telecomunicações, ao teor do art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações, in verbis:
"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados"
Sem embargo, a despeito de ser consagrado na doutrina e jurisprudência pátrias que a terceirização de atividade-fim implica relação de emprego direta com tomador, verifica-se que, no caso das empresas concessionárias das telecomunicações, existe no ordenamento jurídico especificidade, porquanto a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), assim como a Lei de Concessão, em seu art. 25, expressamente autorizam a concessionária à terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.
Da leitura do texto legal, observa-se que a discussão não está centralizada, como poderia a princípio aparentar, na conceituação do que seja atividade-fim ou atividade-meio, uma vez que as concessionárias de serviços de telefonia estão autorizadas por lei a terceirizar atividades inerentes.
Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Editora Objetiva – 1ª ed. 2001), inerente é: "Adj. – que existe como um constitutivo ou uma característica essencial de alguém ou de algo. Lóg. – que só existe em relação a um sujeito, a uma maneira de ser que é intrínseca a este. SIN/VAR – dependente, específico, inseparável, ligado, peculiar, próprio."
Já segundo o dicionário Aurélio, inerente é o que está por natureza inseparavelmente ligado a alguma coisa ou pessoa.
Antenor Nascentes (Bloch Editores) define inerente como aquilo que está tão intimamente ligado a alguma coisa que parece dela fazer parte; intimamente unido, inseparável; próprio da pessoa ou coisa. E exemplifica: "a covardia é inerente aos tímidos" (do lat. Inhaerentem, acus. Do part. pres. de inhaerere = aderir a).
O Moderno Dicionário da Língua Portuguesa Michaelis é mais incisivo ao definir inerente como: "1. que é ligado estruturalmente. 2. que por natureza é inseparável de alguma coisa. 3. Inseparável."
Pois bem, ligado estruturalmente significa dizer incluído na cadeia produtiva, envolvido no núcleo empresarial, ou seja, na atividade-fim.
Sem a menor dúvida, o art. 94 Lei nº 9.472/97 expressamente autoriza a terceirização das atividades-fim das empresas de telefonia.
Sobre o tema, o TRT da 24ª Região proferiu decisão nos autos do processo nº 00299-2005-003-024-00-3, nos termos da ementa abaixo transcrita:
EMENTA N°: 1 RECURSO ORDINÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA DRT. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. VALIDADE. Por força do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, podem as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, sem que isso configure terceirização ilícita. Correta, assim, a sentença de primeiro grau, que julgou insubsistente o auto de infração lavrado pela DRT. Recurso desprovido.
O TRT da 18ª Região também já se pronunciou a respeito do tema:
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A Lei nº 9.472, de 16.07.1997, como exceção à regra, permitiu às empresas concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirização de suas atividades essenciais, caso em que não se reconhece o estabelecimento de relação de emprego do trabalhador diretamente com a tomadora desses serviços; todavia, não foi afastada a responsabilidade desta última, por culpa in eligendo e in vigilando, em função da má escolha das empresas que contrata, ou pela omissão no acompanhamento e verificação das relações de trabalho que, em última análise, beneficiam-na, o que atrai a aplicação do disposto no enunciado nº 331, inc. IV, do c. TST." in (proc. TRT/GO/RO/3077/2002 - 2ª vara do trabalho de Goiânia, recorrente: Brasil telecom s.a. - Telegoiás Brasil telecom, relator: Juiz Octávio José de Magalhães Drummond Maldonado, data do julgamento 27 de novembro de 2002). (TRT 18ª R. - RO 01561-2003-010-18-00-6 - Relª Juíza Ialba-Luza Guimarães de Mello - DJGO 01.06.2004).
De igual modo o TRT da 21ª Região assim decidiu:
EMENTA: Terceirização: empresa de telecomunicações. Atividade – fim. Autorização legal. Atividade-meio. Súmula nº 331 do TST. O inc. II do art. 94 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral das Telecomunicações - LGT), autoriza a terceirização de atividades inerentes ao serviço das empresas de telecomunicações (atividade-fim). Em razão disso, dispensável a exigência constante do inciso III da Súmula nº 331 do TST de que os serviços devam estar ligados à atividade–meio do tomador do serviço. (Acórdão n.º 59.239, Recurso Ordinário n.º 04661-2002-921-21-00-4, Publicado no DJE/RN nº 11.209, em 26/04/2006 (quarta-feira). Traslado nº 209/2006.)
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho também já se posicionou sobre a matéria:
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 4661/2002-921-21-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 08/02/2008
A C Ó R D Ã O
(4ª Turma)
BL/nrs
RECURSOS DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-FIM. AUTORIZAÇÃO LEGAL. SÚMULA Nº 331, III, DO TST. INAPLICABILIDADE.
"Assim, não se pode deixar de reconhecer a pertinência da alegação do recorrente em relação ao fato de os serviços que menciona estarem inseridos de forma estreita nos serviços explorados pela concessionária recorrida. Cumpre observar, neste ponto, que, mesmo que se admitam tais serviços como fazendo parte da atividade - fim da empresa, há a considerar que existe norma específica sobre a matéria, sendo de destacar o teor do art. 94 da LGT, que autoriza a terceirização dos serviços na área, nos seguintes termos:
No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: 1 - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
Analisando-se o texto legal, -,observa-se que a discussão não está centralizada, como poderia parecer, na conceituação do que seja atividade-fim ou atividade-meio, uma vez que as concessionárias de serviços de telefonia estão autorizadas por lei a terceirizar atividades essenciais.
(...)
Assim, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade do disposto no inc. II do art. 94 da Lei n° 9472/97, a terceirização está autorizada em relação à atividade-fim da recorrida."
Destarte, consoante muito bem pontuado pela Superior Corte Obreira, não se pode negar que, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade do disposto no inciso II do art. 94 da Lei nº 9472/97, a terceirização está autorizada em relação à atividade-fim das empresas de telecomunicações.
Portanto, não se há cogitar da incidência da Súmula nº 331, III, do TST para os casos de terceirização das empresas que exploram a telefonia, posto que inaplicável sobredita súmula, uma vez constatada a existência de dispositivo legal expresso que autoriza a terceirização da atividade-fim dos serviços de telecomunicações.