3. Manifestação jurisprudencial
O recente entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU, constante no Acórdão 1217/2023, refere a irregularidade de desclassificar propostas que sejam vantajosas para a Administração, com base em erros formais ou vícios que possam ser sanados através de diligências. Destaca-se os seguintes trechos do referido:
É irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erros formais ou vícios sanáveis por meio de diligência , em face dos princípios do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios.
[...]
Não é demais lembrar que o processo licitatório é pautado pelo formalismo moderado e pela busca da verdade material . Nesse sentido, apresento os enunciados de diversas deliberações deste Tribunal:
“A mera existência de erro material ou de omissão na planilha de custos e de preços de licitante não enseja, necessariamente, a desclassificação antecipada da sua proposta, devendo a Administração promover diligência junto ao interessado para a correção das falhas, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto .” (Acórdão 830/2018-Plenário).
“ Falhas meramente formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação de licitante .” (Acórdão 2.872/2010-Plenário).
“Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.” (Acórdão 357/2015-Plenário).
[...]
23. Como bem observou a unidade técnica, “a falha da empresa em não ter anexado a proposta inicial no sistema ou a ausência da assinatura digital seria facilmente sanável a partir de provocação do pregoeiro para que regularizasse a situação, em especial por estar relacionada ao procedimento de apresentação da proposta e não ao seu conteúdo”.
24. É aplicável também a disposição presente no art. 20. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. No caso em tela, uma falha formal, sem que seja concedida a possibilidade de ser sanada acarretaria significativos prejuízos (R$ 81.240,00). (grifamos e sublinhamos)
No mesmo sentido, destacam-se trechos do Acórdão 4370/2023 – Primeira Câmara, do TCU:
[...]
5. Inicialmente, o responsável reafirma a interpretação de que o subitem 8.15.2 do Edital, ao considerar como erro no preenchimento da planilha passível de correção a indicação de recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional quando não cabível esse regime, não seria apenas exemplificativo, já que não consta do mesmo a expressão “por exemplo”.
6. Apesar de entendermos a possibilidade de variações interpretativas em relação ao texto em questão, não se mostra razoável a interpretação empreendida pelo responsável, tendo em vista a existência de uma infinitude de situações possíveis relativas a erros no preenchimento da planilha . Não vislumbramos nenhuma razão possível para que a AGU, ao elaborar o modelo de edital utilizado para o certame, tenha escolhido especificamente esse erro, e somente esse, como passível de correção, definindo todos os demais como insuscetíveis de aproveitamento.
7. A jurisprudência do TCU relativa à obrigatoriedade de oportunizar aos licitantes a correção de erros materiais ou omissões na planilhas de custos, já apontada na instrução precedente (Acórdãos 4063/2020, Relator Ministro Raimundo Carreiro, 370/2020, Relator Ministro Marcos Bemquerer e 898/2019, Relator Ministro Benjamin Zymler, todos do Plenário), não restringe a possibilidade apenas a esse erro específico ou a qualquer outro, mas abrange qualquer falha passível de correção sem alteração do valor global originalmente proposto, de modo que a interpretação levada a efeito pelo responsável não se coaduna com a jurisprudência dessa Corte.
Uma interpretação superficial poderia concluir que esse fato afastaria possível caracterização de direcionamento, fraude ou conluio no certame, já que o mesmo procedimento fora adotado com todas as licitantes. Porém, causa estranheza que a empresa, somente com base no apontamento genérico dos módulos da planilha que continham inconsistências, tenha conseguido identificar estas inconsistências e corrigi-las na primeira oportunidade, tendo, em seguida, sua planilha aceita pelo pregoeiro.
[...]
46. Na linha do que se está a defender, a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que se admite, em respeito ao princípio da razoabilidade, a correção de proposta vencedora de pregão em que haja itens preenchidos de forma incorreta ou deixados em branco, desde que não acarrete alteração do valor final da proposta ou prejuízo à administração e aos demais licitantes.
47. Como já mencionado, os critérios só se tornaram conhecidos quando da decisão do pregoeiro que admitiu a intenção de recurso das três licitantes mais bem classificadas. O principal seria a falta de previsão dos limpadores de vidros, categoria profissional que não constava da planilha modelo de formação de custos, tampouco no termo de referência.
49. De acordo com o edital (cláusula 10.5), o licitante que ofertasse a menor proposta teria o prazo de sessenta minutos, contados da solicitação, para enviar sua planilha ou readequá-la, se fosse o caso. O pregoeiro, no caso concreto, concedeu apenas trinta minutos, ou seja, mesmo que não houvesse violação ao instrumento convocatório, a meu ver o tempo concedido é desproporcional, pois, em face da indefinição das inconsistências, seria necessária a revisão minuciosa da planilha de formação de preços e inclusive dos cálculos.”
[...]
A indicação clara e objetiva das inconsistências, desde que realizada de forma indistinta em relação a todos os licitantes, além de não caracterizar violação aos referidos princípios, favorece a transparência e, ao explicitar os motivos que levaram às desclassificações, viabiliza o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa. Acrescento que a postura colaborativa do órgão nessa fase do certame facilitaria a correção de erros sanáveis e abriria a possibilidade de aproveitamento de propostas pela Administração , conferindo efetividade aos princípios da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa.
Sobre a realização de diligências, no mesmo sentido, importante destacar trechos do Acórdão 1204/2024 – Plenário, do TCU:
[...]
16. Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Adilson Dallari, a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital” (Aspectos jurídicos da licitação, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 13). Nesse sentido, o Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Walton Alencar:
Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
[...]
18. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é um dos princípios fundamentais que orientam a condução das licitações públicas. No entanto, assim como outros princípios jurídicos, não é absoluto e deve ser equilibrado com outros tão importantes quanto, como os princípios da economicidade, da obtenção da proposta mais vantajosa e do atendimento ao interesse público, levando em consideração as circunstâncias específicas de cada caso.
19. Embora fundamentais para a estruturação e funcionamento do sistema legal, os princípios jurídicos não são absolutos, o que significa dizer que eles não têm aplicação irrestrita e incondicional em todas as situações. Em vez disso, eles devem ser equilibrados entre si, levando em consideração as circunstâncias específicas de cada caso.
20. O equilíbrio entre princípios é uma prática comum no direito e é conhecido como princípio da proporcionalidade ou ponderação . Este princípio estabelece que, quando dois ou mais princípios entram em conflito em uma situação específica, deve-se buscar uma solução que minimize o prejuízo aos princípios envolvidos e maximize a realização dos objetivos que eles visam alcançar.
21. Nas palavras de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, p. 804):
A realização da diligência não é uma simples “faculdade” da Administração, a ser exercitada segundo juízo de conveniência e oportunidade. A relevância dos interesses envolvidos conduz à configuração da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se houver dúvida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio de diligência será obrigatória a sua realização.
[...]
17. No entanto, neste caso concreto, em que pese o alegado respeito às regras do processo licitatório, a jurisprudência deste Tribunal é firme e pacífica no sentido de que, no curso de procedimentos licitatórios, a entidade deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos licitantes, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos licitantes:
Não se desclassifica propostas de licitante pelo descumprimento de exigências pouco relevantes, em respeito ao princípio do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração. Acórdão 11907/2011-Segunda Câmara, Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman
O disposto no caput do art. 41. da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa .
Acórdão 3381/2013-Plenário, Relator: Ministro Valmir Campelo (grifamos e sublinhamos)
O Acórdão 803/2024 – Plenário, também do TCU, refere que a inexequibilidade das propostas apresentadas é uma presunção relativa, cabendo à Administração oportunizar à licitante a demonstração de que sua proposta é exequível:
O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. (grifamos)
No que se refere à demonstração da exequibilidade da proposta, importante destacar também trechos do Acórdão 465/2024 – Plenário, do TCU, a seguir:
[...]
25. Conforme assentei no despacho à peça 13, considero que o parâmetro de inexequibilidade de propostas insculpido no parágrafo 4º do dispositivo legal supramencionado deve ser visto e interpretado de maneira sistemática e no mesmo prisma que o parágrafo 2º, cabendo oferecer à licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.
26. Vale notar que a legislação prevê a possibilidade de exigências de garantias adicionais em caso de propostas com preços inferiores a 85% do valor orçado pela Administração, como medida de mitigação de riscos.
27. Portanto, eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto.
[...]
29. Por outro lado, colho o seguinte entendimento da publicação institucional do Tribunal – “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, 5ª edição, divulgado em 2023:
“Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula - TCU 262 e em diversos julgados do TCU, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração .”
30. No caso concreto, verifico que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorreu também uma diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas. Referida diferença chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado.
31. Além disso, o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato .
32. Em outras palavras, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto. (grifamos e sublinhamos)
Acerca da vedação de inclusão de novos documentos, por parte do licitante, o TCU esclareceu, ainda no Acórdão 2443/2021 – Plenário, que esta não atinge aqueles documentos destinados a atestar uma condição preexistente à abertura da sessão, ou seja, não importa uma restrição absoluta:
A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64. da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência. (grifamos e sublinhamos)
Analisando a jurisprudência em tela, verifica-se que o órgão de controle externo destaca a importância de que os agentes envolvidos com a licitação busquem sanear eventuais vícios, afastando o excesso de formalismo, através de diligências e da apresentação de informações claras aos licitantes.
Aliado a isso, a jurisprudência destacada sinaliza a importância da obediência à legislação e às disposições editalícias.
Com os destaques realizados, referente à previsão legal, análise doutrinária e jurisprudência, objetiva-se oferecer subsídios para que os agentes de contratação possam fundamentar suas decisões, garantindo segurança jurídica nos processos licitatórios.
Como se vê, a nova lei de licitações refere a importância do saneamento processual, da convalidação de atos e da readequação de procedimentos, para atendimento do interesse público envolvido e entrega efetiva dos serviços essenciais, que dependem dos processos licitatórios.
Portanto, a seleção da melhor oferta envolve a avaliação de diversos fatores constantes na proposta, não somente o menor valor, já que se deve considerar o ciclo de vida do objeto, evitar o sobrepreço ou preços manifestamente inexequíveis e apurar o preenchimento da legalidade e dos requisitos dispostos no edital.
Com base nas referências destacadas, recomenda-se que nos procedimentos licitatórios, os agentes envolvidos procedam com a realização de diligências, a fim de aplicar o saneamento processual previsto na legislação, sempre que possível, desde que a conduta não qualifique tratamento diferenciado ao licitante e que não altere substancialmente documentação já apresentada ou os termos da proposta, especialmente o seu valor global.
Recomenda-se a aplicação do princípio do formalismo moderado, com vistas a oportunizar ao licitante a elucidação e a correção de apontamentos realizados pelo agente de contratação, apontamentos estes que devem ser realizados de forma clara, objetiva e sempre com tempo razoável para adequação, consagrando os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ato continuo, recomenda-se atenção ao princípio da razoabilidade, adotando procedimentos padronizados nas licitações deste órgão, provocando os setores técnicos envolvidos quando necessário esclarecimento de situações que desbordam a apreciação administrativa.
Por fim, recomenda-se atenção à legalidade e às disposições do instrumento convocatório, através de um julgamento objetivo das propostas recebidas, oferecendo justa competição aos licitantes.
Notas
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.
11 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 1998.
12 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 1998.
13 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 1998.
14 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 1998.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Marçal Justen Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2023.