A decisão de última instância do Secretário da Fazenda do Paraná, proferida em Processo Administrativo Fiscal, quando favorável ao contribuinte está sujeita a apreciação do Tribunal de Contas do Estado, conforme estabelece o art. 78, § 3º, da Constituição Estadual, que assim dispõe:
"§ 3º As decisões fazendárias de última instância, contrárias ao erário, serão apreciadas pelo Tribunal de Contas em grau de recurso".
Recentemente, o Tribunal de Justiça do Paraná, pelo seu Órgão Especial, entendeu à unanimidade, que o § 3º do art. 78 da Constituição do Estado do Paraná, por atribuir competência 7ao Tribunal de Contas do Estado que exorbita o modelo federal e ofende o princípio da separação de poderes, é de manifesta inconstitucionalidade, conforme se vê da seguinte ementa:
"Ementa: mandado de segurança - ilegitimidade passiva - autoridades responsáveis pelo ato - controle incidental (ou concreto) de constitucionalidade via mandado de segurança - admissibilidade - necessária obediência à clausula de reserva de plenário (art. 97, da constituição federal) - decisões proferidas pelo tribunal de contas do estado, com base no art. 78, § 3º, da Constituição do Estado do Paraná - exercício de atribuição revisional sobre decisões proferidas por órgão do poder executivo estadual em processo administrativo visando a apreciação de impugnação fiscal - modelo federal de respeito obrigatório (art. 75, da constituição federal) excedido - afronta à separação de poderes - ato fundado em norma inconstitucional - ilegalidade caracterizada - concessão da ordem.
1. Detém legitimidade passiva para figurar em mandado se segurança tanto a autoridade que pratica o ato impugnado quanto a que ordena a sua execução.
2. É admissível o controle incidental (ou concreto) de constitucionalidade por meio de mandado se segurança.
3. A declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelos Tribunais exige o atendimento à cláusula de reserva de plenário (art. 97, da Constituição Federal).
4. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios estão sujeitos, em matéria de organização, composição e atribuições fiscalizatórias de seus Tribunais de Contas, ao modelo jurídico estabelecido na Constituição Federal, nos estritos termos do art. 75, da Constituição Federal.
5. A competência do Tribunal de Contas do Estado, limita-se ao comando do art. 71, da Constituição da República.
6. O § 3º, do art. 78, da Constituição do Estado do Paraná, por atribuir competência ao Tribunal de Contas do Estado que exorbita o modelo federal e ofende o princípio da separação de poderes, é de manifesta inconstitucionalidade.
7. Caracteriza-se como ilegal, e passível de ser impugnado via mandado de segurança, o ato contrário à lei ou, ainda que conforme a lei, mas contrário à Constituição Federal."
Em outro Mandado de Segurança, este preventivo, o Tribunal de Justiça manteve o mesmo entendimento, concedendo liminar para que o Tribunal de Contas do Estado se abstivesse, até decisão final, de processar o recurso de ofício do Secretário da Fazenda, o qual havia mantido julgamento do Conselho de Contribuintes favorável ao Sujeito Passivo.
A matéria não é nova. No primeiro governo do Governador Roberto Requião (1991), a Procuradoria Geral do Estado interpôs junto ao Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 523, distribuída inicialmente para o Ministro Célio Borjas e posteriormente para os Ministros Francisco Rezek e Nelson Jobim, estando os autos conclusos com o Ministro Eros Grau desde 09.06.06, com parecer da PGR pela concessão do pedido, tendo inclusive o Estado do Paraná, por petição, reiterado seu desejo de ver julgada a ação.
O entendimento pacificado pelo Tribunal Estadual sustenta como fundamento que a competência fiscalizatória do Tribunal de Contas encontra-se alinhada na Constituição Federal, que disciplina o Tribunal de Contas da União, que não acolhe a revisão de ato do Secretário da Fazenda em matéria tributária.
O Ministério Público de Contas do Estado do Paraná também já teve a oportunidade de manifestar-se pelo não conhecimento do recurso de ofício do Secretário da Fazenda, conforme Pareceres nºs. 2067/04 e 8837/04, argumentando, além da desobediência da simetria com o órgão federal, ofensa ao princípio da igualdade em razão de ser vedado o mesmo direito ao contribuinte. Esclareceu ainda que o lançamento é de competência exclusiva do Poder Executivo, através da autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do CTN e que, havendo participação do tribunal na revisão do processo, este se torna partícipe do lançamento fiscal, que é atividade plenamente vinculada a outro poder.
Esse entendimento de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo quer nos parecer ser também da Procuradoria Geral do Estado, tendo inclusive na época da interposição da ADIN levado como argumento, entre outros: "o que não se pode admitir, na defesa da Constituição Federal, na defesa do Estado de Direito Democrático, é que o órgão auxiliar do Poder Legislativo possa ser alçado à condição superior hierárquico do Poder Executivo".
O interesse do Executivo em ver julgada a ADIN é fato inconteste, pois, como mencionado, recentemente foi reiterado perante a Corte Suprema pedido de julgamento da lide.
A revisão do recurso de oficio do Secretário da Fazenda pelo Tribunal de Contas é uma situação anômala que se encontra apenas no Estado do Paraná. As demais unidades da federação não acolhem o recurso da espécie – algumas, inclusive, se limitam a acolher o julgado dos seus Conselhos de Contribuintes como decisão definitiva na esfera administrativa, valorizando os Colegiados, que, afinal, para esse fim foram criados.