3. O BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO APÓS 2002, POSSIBILIDADES E PROBLEMAS
Pretende-se traçar panorama crítico das possibilidades e problemas de aplicação do instituto do bem de família, como sistematizado pelo Novo Código Civil, em especial sobre o emprego de valores mobiliários para a garantia do sustento familiar. Passemos, então, à análise dos principais pontos da interpretação dos artigos 1.711 a 1.722:
3.1. O conceito de entidade familiar, art. 1711
A Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º e § 4º, reconhece nessa categoria a união estável, além de estender o conceito à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Quanto a esses casos, além do casamento, não há o que se discutir. Advogamos, entretanto, pela não taxatividade das formas família e pela admissibilidade de se estender a proteção a solteiros e homossexuais. Nesse sentido, caminha a jurisprudência, como demonstra a célebre decisão de Recurso Especial submetido ao STJ, confirmada em Embargos de Divergência:
CIVIL - IMÓVEL - IMPENHORABILIDADE - A Lei nº 8.009/90, o art. 1º precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável, ou descendência. Não se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a família substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. "Data venia", a Lei nº 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário - à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, "data venia", põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal.
EREsp 182223 / SP ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 1999/0110360-6
PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.
- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.
Adotada essa perspectiva, o bem de família se aproxima bastante da noção do patrimônio mínimo, de FACHIN 17. O autor defende a existência de uma garantia patrimonial mínima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurídica individual ao lado dos atributos pertinentes à própria condição humana. Trata-se de um patrimônio mínimo indispensável a uma vida digna do qual, em hipótese alguma, pode ser desapossada, e cuja proteção está acima do interesse dos credores, pois que necessária à realização razoável do principio de dignidade da pessoa humana.
Com efeito, pela ementa acima transcrita, compreendemos que o STJ tem entendimento atual pelo qual a impenhorabilidade do bem de família não visa proteger a família em si. O objetivo da proteção é a pessoa humana.
Acreditamos que o mesmo paradigma deve ser trazido para o bem de família voluntário, disciplinado no Código Civil, ou seja, qualquer pessoa tem direito à institui-lo.
Destacamos, por fim, a aguda observação de GAMA, que se baseia no fato de que a família apenas é tutelada em função de seus integrantes e que o bem de família voluntário subsiste com a morte de um dos familiares:
A possibilidade da instituição de bem de família por pessoa sozinha (não apenas a solteira, mas também a viúva, a casada que está separada de fato), por certo, consiste na questão mais intrincada no tema da legitimidade para a instituição do bem de família. Em outras palavras: será possível a pessoa que não tenha qualquer pessoa com ela convivendo instituir bem de família? Nos dias contemporâneos, é vital o reconhecimento de que a família não é tutelada como instituição autônoma e independente, mas em função dos seus partícipes. Desse modo, não há que se limitar a faculdade de instituição do bem de família apenas àquelas pessoas que mantenham vínculo conjugal, ligação de companheirismo ou relação de parentesco próximo com convivência. Diante de uma perspectiva acentuadamente solidarista, humanista e pluralista, é fundamental reconhecer o direito da pessoa a não se vincular a outra, sem que, no entanto, haja perda de qualquer das parcelas das faculdades e direitos reconhecidos àqueles que integrem uma família. Constata-se que inexiste qualquer óbice à permanência do bem de família quando um dos familiares vem a falecer, remanescendo o instituto enquanto houver algum daqueles destinatários da instituição (art. 1.722, do novo Código Civil). Tal observação é elucidativa a respeito da possibilidade da instituição do bem de família por pessoa sozinha e, assim deverá ser interpretada a regra constante do caput do art. 1.711, do novo Código.
3.2. Restrições ao bem de família, art. 1711
O dispositivo contém dois comandos: (i) o bem de família deve ser de até um terço do patrimônio líquido. Como se vê do art. 1712, o imóvel residencial é parte necessária do bem de família voluntário. Assim, tal imóvel, mais os valores mobiliários, não poderão exceder um terço do ativo, descontadas as dívidas da família. Além disso, (ii) os valores mobiliários serão no máximo em idêntico valor ao imóvel.
Ora, quem é que está nessa situação? Nem mesmo os extratos mais privilegiados do país. Vejamos: para simplificar, suponhamos alguém que não deva, seja proprietário de apartamento no valor de R$ 100.000 e possua R$ 10.000 em valores mobiliários. Para ele, não há bem de família voluntário, pois só o seu imóvel, que é parte necessária, já é muito mais que um terço de seu patrimônio líquido. Suponhamos, então, que o apartamento valha os mesmos R$ 100 mil e, de forma certamente rara em nossa sociedade, possua o dobro do valor de seu imóvel, mais 200 mil investidos em valores mobiliários. Ainda assim, sequer poderia cogitar da instituição de bem de família voluntário. Mesmo sem dívidas, só o imóvel já representa um terço do ativo.
Assim, conclui-se que, logo de início, para se dispor da proteção que trouxe o novo Código, é necessário que se more em imóvel próprio, que represente menos de um terço do patrimônio líquido! Ou seja, é preciso possuir outros bens, em valor duas vezes superior ao do imóvel residencial próprio. Se houver dívidas, mais ainda.
Supondo, ainda, família que resida em imóvel próprio que represente apenas 20% de seu patrimônio líquido, poderá abarcar no bem de família apenas mais 13% de seu patrimônio líquido, na forma de valores mobiliários 18. O contrário não seria possível, pois os valores mobiliários são limitados ao valor do imóvel. Isso torna o instituto, em sua forma voluntária, pouco atraente, já que que o imóvel residencial conta com a proteção da Lei n.º 8.009/90, independentemente de qualquer formalidade, e, por outro lado, a afetação voluntária dos bens traz consigo ônus relevantes.
Com efeito, quem possuiu bens outros mais de duas vezes superiores ao valor de seu imóvel próprio e deseja tornar não expropriáveis por dívidas civis investimentos financeiros tem a seu alcance, por exemplo, contas na Suíça, com significativas vantagens, como maior abrangência da proteção e não sujeição aos ônus despropositados que o Código impôs.
É grande a frustração se compararmos o produto final com os ideais de REALE 19, para quem a nova roupagem do instituto viria atender à necessidade das famílias mais modestas. No fim, o instituto, como restou, não serve a quem precisa e é inútil a quem poderia servir.
Entretanto, apesar do objetivo de manter a instituição do bem de família, mas de modo a torná-lo suscetível de realizar efetivamente a alta função social que o inspira 20, o Anteprojeto de REALE, em 1972, já apresentava todas as inconsistências analisadas, e mais. Não apenas era necessário que o bem de família voluntário não ultrapassasse um terço do patrimônio líquido ao tempo da instituição, bem como que os valores mobiliários não excedessem o valor do prédio, fatores, que como vimos, excluem qualquer possibilidade de utilização popular, mas era também limitado o pratrimônio familiar a ser protegido a seiscentas vezes o maior salário mínimo vigente no país 21.
Se, como restou o Código de 2002, já é muito difícil ocorrer que alguém tenha a possibilidade de instituição voluntária de patrimônio familiar, que fica só para aqueles realmente mais abastados, com a limitação a seiscentos salários mínimos, constante do Anteprojeto de 1972, até estes não poderiam utilizar o instituto. Pode-se dizer, assim, apesar das nobres intenções da reformulação, que simplesmente seria inviável a utilização dos dispositivos, se aprovados como inicialmente propostos, como se as fórmulas que restringem a instituição tivessem sido imaginadas aleatoriamente, sem que se fizesse um esboço de conta para verificar se fariam sentido.
Já na revisão de 1973, houve a reordenação da matéria relativa a bem de família, mas mantida a idéia essencial e renovadora de conjugar-se a destinação de uma propriedade, urbana ou rural, para residência familiar, com uma reserva de recursos para fins de manutenção, inclusive mediante a intervenção de entidade financeira 22. Não houve, porém, mudanças de fundo nas fórmulas restritivas abordadas 23.
Assim, já em 1985, afirmava VELOSO, ao analisar o então Projeto:
Se ficar como está, o bem de família só poderá ser utilizado pelos abastados, pelos ricos, pelos que forem donos de muitos prédios, pois, o que for instituído como bem de família não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido. Quem possuir apenas um imóvel não poderá instituí-lo como bem de família. Nem mesmo poderá fazê-lo quem possuir dois, de valores equivalentes. Quem tiver três prédios, não poderá instituir o de maior valor. A não ser que tenha uma fortuna em valores mobiliários. Penso que o bem de família é um instituto de proteção, um meio de se prevenir os percalços, de um desastre econômico, garantindo-se, na hora da adversidade, um teto e um abrigo para a família. Também os remediados e mesmo os pobres podem e devem ter o direito de utilizar este benefício. Que se estabeleça um valor máximo para o prédio a ser instituído como bem de família, ainda admito, mas prever-se que o imóvel não deve ultrapassar de um terço do patrimônio líquido parece-me sem razão, pelo que, nesta emenda, proponho a supressão de tal exigência. 24
Vale dizer que VILLAÇA propôs, em suas sugestões ao Senado Federal, em 1996, a supressão, tanto da exigência relativa à terça parte do patrimônio líquido, quanto da limitação absoluta de valor 25. Restou acolhida somente a sugestão de eliminação do valor limite em salários mínimos.
No campo teórico, é interessante perceber os argumentos das posições antagônicas sobre o tema. É possível identificar duas correntes sobre as limitações ao instituto. No Brasil, a discussão se perfazia já sob a égide do Código Civil de 1916, que não havia estabelecido limite de valor ao prédio que podia ser instituído em bem de família, sendo por isso alvo de críticas de parte da doutrina.
Nesse sentido, por todos, MARQUES DOS REIS, para quem o instituto do bem de família veio à proteção de famílias pobres, já que os mais abastados têm outros meios de proteção a seus familiares, como a separação de bens inaliáveis, cuja renda seja suficiente à sua provisão no futuro, e admitindo que "o natural retraimento de uma família, vitimada assim pela adversidade, está a exigir que ela passe, destarte, a ter uma vida mais recatada, sem a menor ostentação, condizente com a situação" 26.
Essa doutrina argumenta ser necessária a fixação do valor, para que não seja o instituto porta aberta a abusos. Argumenta que o bem de família historicamente visou à proteção da pequena propriedade e ao mínimo essencial à dignidade humana, não se podendo admitir venha a proteger a ostentação. Assim, seria condenável que indivíduo milionário, cumpridas as formalidades legais, pudesse transformar todo seu vasto patrimônio em bem de família, vindo após, por desregramento de suas atitudes ou por reveses, a quebrar, sem que seus credores possam tocar em seus pertences, continuando a viver na riqueza 27.
De outra parte, SÁ FREIRE:
Não diz o Código se o bem de família pode ser instituído pelo abastado ou somente pelo pobre. Ato de previdência ou de necessidade presente é facilitado a todas as classes sociais. (...) a vigilância da lei deve, a nosso ver, requintar em toda sorte de medidas e exigências que tendam à cabal comprovação do estado de plena solvência do instituidor; a mais vasta e difusa publicidade se deve dar ao ato da instituição, satisfeitas todas as formalidades da inscrição e registros; seja, realmente, preponderante o interesse de terceiros... 28
Com efeito, para estes, nas palavras de COELHO 29, desde o mais suntuoso palácio, até a mais humilde habitação, qualquer casa em condições de servir de moradia pode ser designada para domicílio da família, a quem o chefe providente deseja proteger dos azares da sorte.
A nosso ver, realmente, apesar de não ser a vocação histórica do instituto, não vemos óbice em que famílias de grande fortuna, em tempos de providência, tenham a cautela de reservar parcela de seu patrimônio, ou todo, se livre de dívidas, tornando-o inatacável por pendências futuras, ainda que venham a bem viver, com credores insatisfeitos 30. Cumpridas as formalidades e público o ato, todos os que com aqueles contratarem saberão que não podem ver, nos bens de família, garantias a seus relacionamentos. Tratarão, pois, de contratarem como se estivessem diante de pessoa sem posses. Os instituidores, dessa forma, escolherão se sujeitar à diminuição de seu crédito na praça, em prol de garantir à família a manutenção de determinados bens, diante de imprevistos. Seria, nessa acepção, uma faculdade ao alcançe de qualquer um precaver-se do futuro, desde que não prejudicasse ninguém, ou seja, sem que isso seja obstáculo à satisfação de dividas presentes.
No Brasil, a polêmica em torno da não limitação pelo Código de 1916 levou à edição do Dec. Lei 3.200/41, que impossibilitou a instuição de bem de família superior a cem mil cruzeiros, valor após atualizado para um milhão de cruzeiros. Com a inflação, porém, rapidamente o referencial perdia sua validade. Para remediar o problema, a Lei n.º 5.653/71 estabeleceu que não seria instituído bem de família imóvel de valor superior a quinhentas vezes o maior salário mínimo vigente 31.
Eis a raiz da limitação no Anteprojeto de REALE, que acabou suprimida por sugestão de VILLAÇA ao Senado Federal. Porém, permaneceu a limitação de pior efeito 32, relativa a um terço do patrimônio, pois que, como visto, retira do instituto qualquer apelo social e, no mais das vezes, impede sua concretização.
Como destacamos 33, na Itália não há limitação, absoluta ou relativa, ao valor do fondo patrimoniale, que pode também incluir bens móveis, dispondo Il Codice Civile que "ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia" 34.
Ademais, a Lei n.º 8.009/90 não trouxe qualquer limitação de valor ao imóvel residencial, estendendo sua proteção, portanto, mesmo aos mais suntuosos. Se acolhida a argumentação pela qual não se poderia viver na ostentação diante de credores à porta, seria forçoso o estabelecimento de um valor máximo.
Aqui, comparativamente, não têm sequer os terceiros o instrumento do registro para verificar se podem contar com o bem a título de garantia, mas ficam a mercê de considerações a respeito de onde se estabelece o domicílio familiar. Mais: ao cabo de arraigada polêmica, consideraram majoritariamente os Tribunais que a Lei n.º 8.009/90, "de ordem pública", seria eficaz mesmo em relação a créditos anteriores à sua vigência, desconstituindo inclusive penhoras já realizadas, fazendo desaparecer a garantia com a qual contaram as partes no momento da celebração de negócios jurídicos 35. E assim ainda que o prédio seja um palácio, o que torna mais palatável a idéia de um bem de família voluntário sem valor máximo.
Há que se ter em mente que não há qualquer possibilidade de lesão a terceiros, pois seguro que só se admite eficaz a instituição em relação a dívidas posteriores (art. 1715). Dessa feita, mesmo que alguém possua outros bens plenamente bastantes para satisfazer suas dívidas à época da instituição, ou seja, ainda que seja solvente desconsiderados os bens de família, ainda assim mesmo os bens de família continuarão passíveis de penhora para satisfazer tais dívidas, anteriores. Não há, pois, sequer diminuição no patrimônio do devedor que se constitui em garantia aos seus credores, existentes no momento da instituição.
Por fim, por válida a referência, o Anteprojeto de ORLANDO GOMES, de 1963, não limitava o valor do prédio a ser constituído em bem de família. Segundo o civilista, "não obstante a indiferença pela instituição do bem de família, devido, talvez, à sua atual regulamentação, é interessante conservá-lo, aproximando-o do patrimônio familiar italiano. Para estimular sua difusão, o Anteprojeto permite que se constitua sobre imóvel de qualquer valor (art. 184)" 36.
3.3. Ônus aos instituidores, inalienabilidade dos bens
O proveito que se pode obter do bem de família voluntário é a impenhorabilidade dos valores mobiliários, pois o imóvel residencial já dispõe da exceção legal. Entretanto, como visto, raramente se conseguirá instituir bem de família valores mobiliários em soma relevante em relação ao patrimônio.
Em compensação, perde-se a faculdade de dispor de toda a propriedade, inclusive o imóvel residencial, que já era protegido, sem esse ônus (art. 1717). Para tanto, passa a imprescindível o consentimento dos interessados e do juiz, com audiência do Ministério Público. Com escopo no artigo 1716, a doutrina não inclui os filhos maiores, limitando os interessados aos membros da entidade familiar e filhos menores 37 38.
Dos artigos 1717, "ouvido o MP", e 1719, "poderá o juiz extingui-lo", extrai-se que o bem de família voluntário nasce por escritura pública e morre por ato judicial, o que é uma situação anômala e criticável. Traz ônus considerável ao instituidor depender do Judiciário para ele próprio alienar ou desconstituir o bem de família, que é sua propriedade. Ainda diz o Código que o juiz só o fará se "comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família". Nesse ponto, o Anteprojeto de Orlando Gomes era menos pior, pois falava em sub-rogação em outro bem provada ao juiz a conveniência da medida e em cancelamento da cláusula se motivo relevante o justificar 39.
Para ilustrar o problema, imaginemos que um indivíduo tenha o patrimônio líquido de R$ 1.000.000 e resida em imóvel próprio no valor de R$ 200.000. Legalmente, seu imóvel já é protegido. Conseguiria mais até R$ 133.000 em valores mobiliários como bem de família voluntário. Porém, perderia a capacidade de alienar livremente esses valores mobiliários e também o seu imóvel, em prol de tornar impenhoráveis por dívidas posteriores esses recursos financeiros. A nosso ver, é um ônus demasiado, para vantagem diminuta. Alguém em tal situação tem à disposição diversas formais mais práticas e vantajosas de por a salvo parte de seu patrimônio. Talvez o instituto só possa ser útil a terceiro que busque prevenir a dilapidação dos bens pelos donatários.
Na Itália, pode-se, na instituição, disciplinar a possibilidade de alienação e hipoteca dos bens. Estatui o artigo 169 do Codice Civile que, salvo expressa previsão no ato da constituição do patrimônio, os bens que o compõem não podem ser alienados, hipotecados, oferecidos em penhor ou vinculados, a menos que ambos os cônjuges estejam de acordo em fazê-lo ou, se houver filhos menores, que haja autorização concedida pelo juiz, unicamente em caso de necessidade ou utilidade evidente 40.
Como se vê, pode-se, na escritura de instituição, regular poderes amplos para alienar e gravar o patrimônio familiar, mesmo sem a audiência dos interessados. Além disso, mesmo que nada tenha se disposto a respeito, não havendo incapazes e estando todos concordes, não há necessidade de procedimento judicial.
No entanto, nosso Código, inspirado no modelo de 1942, já entrou em vigor defasado em relação à reformulação italiana, de 1975.
3.4. A expressão "valores mobiliários", art. 1712:
Valores mobiliários, em uma definição teórica de uso corrente, são os títulos representativos de todo investimento em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação monetária, realizado pelo investidor em razão de uma captação pública de recursos, de modo a fornecer capital de risco a um empreendimento, em que ele, o investidor, não tem ingerência direta, mas do qual espera obter ganho ou benefício futuro. Em definição ainda mais geral, que preferimos, são instrumentos fungíveis e negociáveis, representativos de valor financeiro.
A inspiração do Código, ao seguir o modelo italiano, era principalmente que se pudessem utilizar títulos da dívida pública, como demonstra a fala de REALE, já citada neste trabalho 41. Com efeito, esses investimentos financeiros têm características de rentabilidade e risco compatíveis com o bem de família.
No entanto, tais instrumentos são expressamente excluídos do regime da Lei n.º 6385/76:
Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
(...)
§ 1º Excluem-se do regime desta Lei:
I - os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal;
A menção de que estão excluídos do regime da Lei nº 6.385/76 tem autorizado a maior parte da doutrina a considerar que não são valores mobiliários os títulos da dívida pública. Entretanto, data venia, não compartilhamos do entendimento.
A nosso ver, em momento algum definiu a Lei o conceito de valores mobiliários, ou listou de forma taxativa as suas espécies. A contrário, a listagem do art. 2º da Lei n.º 6.385/76 delimita exaustivamente apenas os valores mobiliários sujeitos à sua disciplina, ao estabelecer "são valores mobiliários sujeitos ao regime desta lei". Nada obsta, pois, que haja valores mobiliários não sujeitos à Lei n.º 6.385/76, dentre os quais os títulos da dívida pública.
A razão para tanto é simples. Pretendeu a lei, em verdade, antes de conceituar valores mobiliários, definir a competência da Comissão de Valores Mobiliários, que não se estende aos títulos da dívida pública. Portanto, em que pese a posição majoritária, o critério do art. 2º é meramente instrumental, não relaciona taxativamente todos os valores mobiliários. Aliás, o conceito escapa às fronteiras do Direito, para situar-se na Economia.
Não se nega, porém, a importância de se definir os valores mobiliários sujeitos à Lei n.º 6.385/76, para "delimitar o escopo do mercado de capitais, submetendo as negociações nele ocorridas a uma disciplina legal específica" 42.
Em boa síntese, pois, o rol do artigo 2º é exaustivo e de grande relevância no sentido de relacionar todos os valores sujeitos à disciplina da Lei n.º 6385/76. No entanto, não o é quanto ao que sejam valores mobiliários.
A admitir a existência de uma categoria de valores mobiliários não sujeitos à competência da CVM, AUGUSTO DA FONSECA, Procurador da Fazenda Nacional com assento no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional:
Não se preocupou a nova lei que criou a Comissão de Valores Mobiliários e implantou nova disciplina legal no mercado de valores mobiliários – nº 6.385 – em conceituar o que é valor mobiliário (como também não o fazia antes a Lei 4728/65), preferindo-se adotar no Brasil, como salienta Jean Paul C. Veiga da Rocha, um sistema exclusivamente "de lista" (Aspectos Atuais do Direito no Mercado Financeiro e de Capitais, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg. 71). Eram considerados valores mobiliários pela lei as ações, partes beneficiárias, debêntures, bônus de subscrição, certificados de depósitos de valores mobiliários (art. 2º). A lista seria complementada pelo Conselho Monetário Nacional, que teria competência normativa para atribuir a quaisquer outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas a natureza de valores mobiliários. Exercendo essa competência, o CMN expediu as Resoluções nºs 1723/90, 1907/92, 2405/97 e 2517/98, considerando como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/76 as notas promissórias emitidas por sociedade por ações destinadas à oferta pública; os direitos de subscrição de valores mobiliários; os recibos de subscrição de valores mobiliários; as opções de valores mobiliários; os certificados de depósito de ações; os certificados representativos de contratos mercantis de compra e venda a termo de energia elétrica, e os Certificados de Recebíveis Imobiliários – CRI. Anteriormente, o Decreto-lei 2.286/86 já tinha expressamente considerado como valores mobiliários os índices representativos de carteiras de ações e as opções de compra e venda de valores mobiliários .A Lei 8.645, por sua vez, considerou como valores mobiliários os certificados de investimento audiovisual, títulos utilizados para captação de recursos de pessoas físicas e jurídicas para investimento em produções audiovisuais. Assim, os valores mobiliários ficaram divididos em três categorias:
1) valores mobiliários societários emitidos pelas sociedades por ações e seus certificados de depósito;
2) demais valores mobiliários emitidos por sociedades por ações que fossem considerados como tais pelo Conselho Monetário Nacional; e
3) valores mobiliários excluídos expressamente da competência regulatória da CVM
(José Eduardo Carneiro Queiroz, "Aspectos Atuais do Mercado Financeiro e de Capitais", ed. Dialética, São Paulo, 1999). 43
De qualquer forma, possam ou não os títulos da dívida pública ser considerados valores mobiliários não sujeitos à competência regulatória da CVM, o termo "valores mobiliários" no artigo 1712 do Código Civil necessariamente há que se interpretar de maneira a abranger os títulos de dívida pública, que são o instrumento financeiro de vocação mais compatível com o bem de família, conforme idealizou REALE. Nesse sentido, inclusive, a previsão de destinação dos recursos constante do art. 1715, § único.
3.5. Finalidade dos valores mobiliários
A grande inovação com a qual se pretendeu modernizar e tornar atraente o instituto é a possibilidade de instituir em bem de família valores mobiliários. A noção subjacente é a da insuficiência da proteção apenas à moradia, se podem não restar à família recursos para subsistência e até para a própria manutenção do imóvel, o que faria de sua proteção uma ilusão.
Nos termos do art. 1.712, servirá a renda dos valores mobiliários à "conservação do imóvel", o que é um resquício da característica estritamente fundiária. Porém, também se contempla o "sustento da família", abrindo-se porta à idéia de se garantir um patrimônio mínimo às necessidades básicas de dignidade da pessoa humana, em acepção mais ampla que a da moradia, tão somente.
Apesar disso, o Código perdeu a oportunidade de permitir a existência autônoma dos valores mobiliários e os limitou ao valor do imóvel, além da restrição a um terço do patrimônio líquido para o bem de família como um todo. Criou, na prática, um reforço econômico-financeiro a este.
Pertinente a crítica de VILLAÇA, para quem o instituto deveria ser modificado para que possa verdadeiramente oferecer às famílias que necessitam um meio de se protegerem de reveses futuros:
Esse reforço mobiliário é importante, não nego; todavia, a família que tem imóvel e bens mobiliários já está duplamente garantida. Entretanto, há famílias que só têm o imóvel; outras que são titulares de alguma economia, mas não têm imóvel; e outras que nada têm, a não ser os bens móveis, que guarnecessem sua residência. Para as famílias proprietárias de imóveis, torna-se difícil gravar um deles, dada a impossibilidade de aliená-lo, para atender a dificuldade emergencial da família, o que pode levar esta a viver em ótimo imóvel sem ter a possibilidade de sustento. Portanto, nesse caso, os valores mobiliários atrelados ao imóvel dariam melhores condições de vida a poucas famílias privilegiadas com esse excesso patrimonial. Essa possibilidade, entretanto, é extremamente útil a essas famílias que terão esse reforço para poder pagar os ônus de manutenção da propriedade imóvel, como despesas de conservação, pagamento de tributos, etc. A família proprietária somente de valores mobiliários, que reside em imóvel alheio, ficou esquecida pelo legislador, pois há casos em que esses valores podem ser cadastrados e infungibilizados, como os veículos automotores e as ações ou cotas empresariais que se especificam e que constam dos livros societários. A duração desse bem de família poderia ser limitada e com cláusula somente de impenhorabilidade, para não paralisar a circulação destes bens. Aí estaria, certamente, o bem de família voluntário móvel, por mim idealizado.
Vale destacar, ainda, que os valores mobiliários não podem ultrapassar o valor do imóvel no momento de instituição, mas podem se valorizar posteriormente, de modo a constituir, por exemplo, até várias vezes o valor do imóvel, sem que se abale a sua impenhorabilidade. Se o contrário ocorrer, fica autorizada a família a incrementar, mediante nova escritura pública, novos valores mobiliários ao bem de família, até o diferencial de valorização alcançado pelo imóvel.
3.6. Exceções à impenhorabilidade do bem de família voluntário
Nossa posição é a de que o Código praticamente não regulou o tema, pois que trouxe apenas as exceções de tributos relativos ao prédio e despesas de condomínio.
Quanto às despesas de condomínio, foi até mais preciso que a Lei n.º 8.009/90. No entanto, nada disse sobre as demais hipóteses, constantes dos incisos do art. 3º da norma extravagante. Da mesma forma que se construiu doutrinaria e jurisprudencialmente a penhorabilidade do bem de família legal por dívidas de condomínio, acreditamos que, com algumas particularidades, aplicam-se as exceções da Lei n.º 8.009/90 ao bem de família voluntário, por analogia e pelas razões de equidade e razoabilidade em que se inspiram 44.
Porém, questões difíceis são a da hipoteca e a da fiança em locação. A bem da verdade, no bem de família voluntário não há livre alienação do bem, como no caso do bem de família legal. Quem não pode alienar livremente, não poderia gravar livremente. Seria necessário o procedimento judicial, nos termos do art. 1.717.
Se a hipoteca for feita à revelia do devido procedimento, a rigor o ato é nulo. Pode-se ponderar ao credor que havia a publicidade pelo registro do bem de família. Por outro lado, não fazer valer a hipoteca é proteger quem propositadamente dá em garantia imóvel que não poderá ser executado. Nemo potest venire contra factum proprium. No caso, é ainda especialmente problemático reconhecer a nulidade do ato, tendo em conta que o Código não tratou expressamente da constituição de hipoteca sobre os bens familiais voluntariamente constituídos 45. Assim, a sanção de nulidade derivaria de inobservância de formalidade essencial não expressamente prevista em lei, mas apenas extraída de sua interpretação, o que atenta contra a segurança jurídica das relações negociais.
No caso da fiança, trata-se de garantia pessoal. Assim, acreditamos que não se possa executar o bem de família voluntário do fiador, porque o terceiro saberá, quando da aceitação da fiança, que aquele bem está fora de seu alcance. Logo, aceitará a garantia por outras fontes de recursos que a pessoa do fiador disponha. As partes devem poder estabelecer expressamente, porém, que o bem responda pela dívida. No caso do Código, seria necessário observar o procedimento do art. 1717.
3.6. Bem de família voluntário que gere renda para pagar aluguel
No sistema do Código, conforme artigos 1712 e 1713, a existência de imóvel residencial como núcleo central do bem de família é indiscutível. Assim, não poderão bens mobiliários familiais gerar renda para pagar o aluguel residencial. Perdeu-se a oportunidade de oferecer instrumento jurídico àquelas famílias que detém alguma economia e desejam se precaver dos reveses do futuro, da mesma forma que é oferecido as que possuem imóvel. Servindo, da mesma maneira, à garantia da moradia, consubstanciada no pagamento do aluguel ou parte dele, não há razão para discriminação entre famílias proprietárias ou não de patrimônio imobiliário.
Conforme cita VILLAÇA 46, merece referência acórdão da 12ª Câmara Extraordinária B, do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, de 11/09/97, em que se entendeu que, mesmo não residindo os executados em seu único imóvel, locado, não se descaracterizaria o bem de família, pois o aluguel era destinado à manutenção de imóvel em outro domicílio, onde os mesmos executados passaram a residir, em razão de trabalho.
No mesmo sentido a decisão da 18º Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Bem de família – se o único bem residencial do casal ou da entidade familiar está locado, servindo como fonte de renda para subsistência da família, sendo inclusive impossível a convivência da família com os vizinhos, passando inclusive a morar em prédio alugado, nem por isso aquele bem perde a sua destinação mediata, que continua sendo a de garantir a moradia familiar.
(TJRJ- Ag. 11.863/99 – 18ª Câm. – j. 14.12.1999. – Rel. Dês. Jorge Luiz Habib – DORJ 6.4.2000 – RT 779/339) 47
Destacamos que a linha adotada pela jurisprudência se refere, até o momento, ao bem de família legal. Admite-se a proteção a imóvel onde não resida a família, em certas circunstâncias e desde que o seu aluguel se reverta em renda para a subsistência familiar. Apesar de a ratio ser similar, parece, porém, não ser possível a constituição do fundo somente com valores mobiliários, cujos frutos serviriam ao sustento da família, porque se exige o imóvel residencial, diferentemente do que ocorre na Itália 48.
3.7. A expressão "único bem do casal" no art. 1721, parágrafo único
De acordo com o caput do dispositivo, a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família. Já o § único estatui que, com a morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal. Não compreendemos a razão da restrição. Se houver diversos bens do casal, não se poderá pedir a extinção do bem de família nos termos do art. 1717? Não logramos atingir a inspiração da norma.
VILLAÇA também parece inseguro, pois afirma: "Não é certo, assim, que se deva admitir possa o cônjuge sobrevivente provocar a extinção do bem de família, quando este for "o único bem do casal", pois restarão seriamente prejudicados os filhos menores" 49. O artigo sequer menciona a existência de filhos menores, certamente supostos em um esforço interpretativo. Porém, ocorre que se admite justo que o sobrevivente solicite a extinção do bem de família se for o único bem do casal, exatamente a contrário do que diz o Professor. DINIZ, por sua vez, repete o comando da norma: "se houver término do vínculo conjugal pelo falecimento de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal. E entrará em inventário para ser partilhado, apenas se a cláusula de bem de família for eliminada" 50 .
Parece-nos que o artigo se inspirou no Projeto de Código Civil Brasileiro de Orlando Gomes, que assim dispunha:
Art. 180. Extinção – Poderá extinguir-se o bem de família por sentença, a requerimento do interessado, se ocorrer motivo relevante, ouvido o Ministério Público.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, tratando-se de bem único do casal. 51
Como se vê, apenas se transformou "bem único do casal" em "único bem do casal", sem mudança de fundo.
3.8. Frutos dos valores mobiliários
Nessa categoria, incluir-se-ão dividendos, juros, etc. São também bens de família, desde que fruto dos bens de família. Acessorium sequitur principale. Também esta é a orientação do código italiano 52, embora o brasileiro tenha se omitido.
3.9. Vencimento e resgate
Valores mobiliários estão sujeitos a vencimento e resgate. Nessa hipótese, a nosso ver, o valor em dinheiro deverá ser reinvestido em valores mobiliários de mesma espécie ou o mais similares possível, sem necessidade qualquer procedimento judicial e sem a interrupção da proteção em face das dívidas anteriores à instituição do bem de família. Caso se queira dar aos recursos destinação diversa, será necessário o proceder do art. 1717.