4. Da tutela antecipatória e sua concessão
Para ilustração do ponto de vista que avaliza o presente trabalho, ponha-se como exemplo o caso do cidadão que adquire um automóvel zero quilômetro, efetuando parte do pagamento no ato da aquisição e financiando o restante em parcelas previamente estabelecidas e fixas.
Destaque-se que o referido veículo com vinte dias de uso apresentou defeito irremovível e se encontra internado por mais de trinta dias na oficina da concessionária sem conserto em face de inexistir peça de reposição em qualquer uma das concessionárias existentes no País, bem assim no almoxarifado do próprio fabricante ou da montadora.
Esclareça-se, por oportuno, que, inobstante, encontrar-se privado do direito ao uso do veículo, o adquirente continuou pagando as parcelas vincendas e não teve direito a obter da concessionária um carro para sua locomoção durante todo esse período. Admita-se, finalmente, que a concessionária tenha reconhecido tudo isso em sua peça contestatória, embora o mesmo não tenha sido admitido pelo fabricante.
A análise de todos esses elementos permite a concessão antecipada da tutela in limine litis, em ação ordinária proposta para esse fim, a qual pode ser ainda cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais, havendo-os. Ultrapassada essa fase, pode ainda a medida ser deferida, mormente se a contestação apresentada por um dos litisconsortes encontrar-se em contradição em relação aos termos da formulada pelo outro.
Suponha-se que na contestação do fabricante seja dito que o veículo se encontra totalmente recuperado desde determinada data, enquanto que na defesa da concessionária nada se confirma com relação a isso. Ao contrário, justifica-se o atraso na restituição do bem ao demandante por falta de peças de reposição no mercado e no próprio fabricante, estando tudo comprovado através de missiva dirigida pela concessionária local ao fabricante ou ao proprietário do automóvel, autor da ação.
A questão é complexa e envolve, inclusive, matéria atinente ao Direito do Consumidor. Com efeito, sendo o consumidor a parte hipossuficiente, ou sendo verossímil sua alegação, o Código de Defesa do Consumidor lhe dispensa o ônus da prova, invertendo-o. Dito de outro modo, obriga ao fabricante provar que o seu produto não é defeituoso ou que não apresenta qualquer vício de fabricação (art. 6.º, VIII), tudo isto também em face da vulnerabilidade que apresenta o consumidor ante o poder real do empresário (art. 4.º, I), o que faz realçar, para equilibrar a relação negocial, o princípio da isonomia insculpido no art. 5.º, caput, da Constituição Federal.
A vida do indivíduo em sociedade depende exatamente, em suas relações interpessoais e interdisciplinares, do conceito que goza na comunidade em que vive ou habita; do grau de credibilidade de que desfruta; do nível de dignidade humana que lhe confere o Estado, como ente encarregado de assegurar-lhe o respeito e garantir-lhe a devida segurança nas convenções que realiza com entidades constituídas mediante o aval do poder público para exploração de determinado ramo de atividade.
Daí porque não se pode permitir que, a despeito de livrar-se da obrigação assumida em contrato ou em decorrência da vigência da lei, um dos contratantes venha a se locupletar deixando de arcar com o ônus que lhe compete em detrimento do outro ou de um grupo de pessoas que acreditaram no produto que foi lançado no mercado mediante ampla divulgação, especialmente quando esteja em jogo o próprio meio de vida do consumidor ou a saúde de algum ente querido, que depende desse meio de transporte para realizar suas tarefas habituais.
O automóvel representa hoje, entre nós, um bem de grande utilidade porque resolve, por via terrestre, os problemas do tempo e da distância, facilitando, em tudo, a vida do indivíduo, sobretudo nas grandes cidades onde o cotidiano impõe que o conglomerado de empresas públicas e privadas, coletivas ou individuais se localizem nos mais diversos recantos da urbe, fazendo com que o cidadão tenha que, diariamente, percorrer longos percursos para chegar ao seu destino.
Não existindo controvérsia quanto ao pouco tempo de utilização do veículo pelo autor, prevalecendo, portanto, as informações de que o defeito apresentado é recente, provado, por exemplo, mediante comparação da nota fiscal de aquisição do bem e a ordem de serviço extraída para reparo da avaria, sem a devolução do mesmo no prazo delimitado pela lei pronto para o uso a que se destina, nenhuma dúvida pode remanescer quanto à necessidade da concessão da tutela antecipatória, especialmente se a análise desse material for procedida no instante da prolação da sentença definitiva.
Nessas circunstâncias, é forçoso também ao Juiz reconhecer que, até prova em contrário, o veículo já continha vícios redibitórios não detectado pelo autor ao adquiri-lo por desconhecer o funcionamento da máquina, ou mesmo por faltar-lhe conhecimentos técnicos, o que é perfeitamente justificável, visto a lei não exigir do consumidor esse preparo.
Creio - e isso é incontestável - que em se tratando de contrato mercantil de compra e venda, cabe ao fabricante a responsabilidade objetiva pelo fato da coisa e do produto, pelo risco que assume ao colocar no mercado bem de consumo, qualquer que seja sua procedência: nacional ou estrangeira, pois ao indivíduo somente interessa a aquisição de mercadoria que venha lhe propiciar o bem-estar, não lhe ocorrendo que o produto comprado venha a lhe causar preocupações ou embaraços e o leve a enfrentar situações que estão fora do seu controle ou do alcance do seu conhecimento mediano.
Quando o consumidor ingressa em uma loja e adquire um produto a presunção é que, não somente ele, mas o vendedor e o fabricante estejam de boa fé. Esse princípio é que deve orientar sempre as relações negociais entre nós. Aliás, tanto a doutrina como a jurisprudência nacionais sempre sustentaram a obediência a esse postulado, embora o nosso Código Civil não ostentasse taxativa e expressamente essa regra em seu ordenamento.
O Código de Defesa do Consumidor corrigiu essa omissão e restaurou esse milenar princípio (art. 4.º , III), o qual visa essencialmente a fidúcia e a lisura nas relações negociais, bem assim a proteção contra práticas desleais e abusivas, assegurando ao consumidor ilaqueado em sua boa fé o direito à reparação de algum prejuízo experimentado, especialmente quando for considerado a parte vulnerável da relação contratual posta em evidência (art. 6.º , II, IV, VI, VII e VIII).
O mundo moderno, segundo magistério irreprochável do jurista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, é o mundo do contrato. E a vida moderna o é também, e em tão alta escala que se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização do nosso tempo, a conseqüência seria a estagnação da vida social (Instituições de Direito Civil, Vol. VIII, p. 09, 9.ª ed. 1991. Editora Forense).
Um dos aspectos mais importantes do contrato é exatamente a boa-fé em sua execução, quer por parte do contratante, quer por parte do contratado. Esse princípio exige que as partes se conduzam com lealdade, sinceridade e honestidade em suas relações recíprocas, no intuito de evitarem lesões de lado a lado ou a outrem - neminem laedere.
Essa orientação tem sido acolhida pelos nossos escoliastas. Ruy Rosado Aguiar Júnior enfatiza que “a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável. Isso significa que as pessoas ‘devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligência in contrahendo); e que devem também comportar-se lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé’. O princípio regula a vida das pessoas e serve de parâmetro para a avaliação de suas condutas, tendo em vista o sistema jurídico global”. (Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 239, 1.ª ed. 1991. Rio de Janeiro: Aide Editora).
O professor mineiro Humberto Theodoro Júnior apostila que, “além de prevalecer a intenção sobre a literalidade, compreende-se no princípio da boa-fé a necessidade de compreender ou interpretar o contrato segundo os ditames da ‘lealdade e confiança’ entre os contratantes, já que não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má-fé, visando locupletar-se injustamente à custa do prejuízo do outro. O dever de ‘lealdade’ recíproca acha-se explícito no Código Civil Alemão e prevalece doutrinariamente em todo o direito de raízes romanas.” (O Contrato e Seus Princípios, p. 38. 1.ª ed. 1993. Rio de Janeiro: Aide Editora).
Por fim, o saudoso jurista baiano ORLANDO GOMES argumentava que “ao princípio da boa fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessário a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato”. (Contratos, p. 43, 11.ª ed. 1986. Editora Forense).
Sob o fundamento do Código do Consumidor, repita-se, a boa-fé contratual também é tida como elemento indispensável nas relações negociais (art. 4.º, III), com a facilitação da defesa dos interesses do consumidor e a inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando for ele a parte hipossuficiente (art. 6.º, VIII).
Nesse sentido, o vaticínio incensurável de ARRUDA ALVIM et alli, para quem “vigente, entretanto, o sistema de proteção ao consumidor, na forma encartada por este Código, com normas de ordem pública e interesse social (ver art. 1.º), não há tolerância para contratações desproporcionais em detrimento do consumidor, sejam as em que se haja configurado lesão (art. 6.º, V, primeira frase), sejam as em que se caracteriza a onerosidade excessiva ou imprevisão (art. 6.º, V, segunda frase), que virá a atingir o ulterior cumprimento do contrato. Assim eventos supervenientes à avença contratual que tenham o condão de desequilibrar o que inicialmente havia sido harmonicamente ajustado, trazendo excessiva onerosidade ao consumidor, autorizam a revisão do primitivo contrato, a fim de se restabelecer a almejada igualdade na contratação.” (Código do Consumidor Comentado, p. 65/66, 2.ª ed., 2.ª tiragem, RT).
A quebra do dever de fidúcia nas relações contratuais de qualquer natureza gera no consumidor (qualquer que seja sua condição social, cultural ou econômica) insegurança, inconformismo, decepção, desilusão, desgosto, posto ser a parte vulnerável do ato negocial e, com isso, quer o Código de Defesa do Consumidor (art. 4.º, inciso I) equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores, dando realce específico ao princípio constitucional da isonomia.
Quando o consumidor adquire um produto lançado no mercado, é levado exatamente pela expressiva publicidade e propaganda de suas qualidades e valores trazidos a lume pelo fabricante. Se, após a aquisição, o bem apresenta um defeito ou um vício não detectado quando da celebração do contrato que o torne impróprio ou inadequado para o uso ao qual foi destinado, pode o consumidor exigir a substituição das partes viciadas, as quais, não sendo substituídas, no prazo máximo de trinta dias, autorizam-no a exigir a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso, a restituição da quantia paga devidamente atualizada ou o abatimento do preço, conforme estabelece o art. 18, do Código de Defesa do Consumidor.
A responsabilidade aqui é do fabricante, na modalidade objetiva (CDC, art. 12, caput). Trata a hipótese aventada exatamente de vício do produto, rectius, defeito oculto que está fora do alcance do discernimento do homo medio; é imperceptível ao conhecimento do comum dos cidadãos.
Desse modo, adquirido o veículo novo e feita a prova através de nota fiscal, vindo ele, após três meses de uso, a apresentar defeito, tornando-o impróprio para o uso a que se destinava, sem solução do problema por quem de direito, cabe ao seu proprietário buscar através de ação judicial a medida satisfativa para a restauração do statu quo ante. Nesse caso, segundo leciona ARRUDA ALVIM et alli (ob. cit., p. 107) “deve o juiz, na determinação do caráter defeituoso, ser intérprete do sentimento geral de legítima segurança esperada do produto, atendendo não só ao uso ou consumo pretendido, mas à utilização que dele razoavelmente possa ser feita, à luz do conhecimento ordinário ou da opinião comum do grande público a que o mesmo se destina.”
Não se pode também deixar de registrar que se, em face dos embaraços gerados pelo vício do produto, o autor teve sua vida pessoal, familiar e comercial conturbada, passando a ter problemas para deslocar-se por não lhe haver sido fornecido automóvel reserva para suprir a falta deixada pelo carro depositado na oficina da concessionária para reparos, deve o mesmo obter também das partes responsáveis pelo retardamento na recuperação do seu carro quantia indenizatória correspondente aos danos patrimoniais e morais ocorrentes.
Se, ao tempo do proferimento da sentença, a frustração experimentada pelo proprietário do veículo ainda não houver sido superada, face os constrangimentos e transtornos vividos em decorrência da expectativa criada com a aquisição do produto novo e a esperança inconstante de tê-lo novamente disponível para o uso a que se destina, cabe a concessão da tutela antecipatória como um dos capítulos do ato decisório.
Vendo o Juiz que ainda persistem os elementos que dão azo à acolhida da tutela antecipatória, especialmente por ser patente a probabilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao demandante, visto o convencimento que fornecerem as provas trazidas aos autos com a inicial e as que forem produzidas ao longo da tramitação processual, com a contestação ou com a própria instrução probatória, dentre as quais podem estar incluídas despesas que, pela condição de parte hipossuficiente, não podem continuar sendo suportadas pelo suplicante, estará autorizado inegavelmente o deferimento antecipado da tutela, porque o seu caráter de urgência ainda não cessou e mais se justifica à medida em que a lesão ao direito da parte requerente vai se agravando com a manutenção da situação que se pretende desconstituir.
Além disso, a expectativa do Juiz quanto à sanação do defeito pode não ser absoluta porque o fabricante claudicou em sua defesa e a concessionária não especificou em que consistiram os reparos, nem juntou aos autos demonstrativo dos serviços realizados no automóvel, sendo preferível, nesse caso, optar pela restituição do valor pago, posto ser inconcebível que um objeto tido como novo apresente defeito grave, logo após a sua aquisição, e demore tanto tempo para ser recuperado, comprovadamente por culpa do prestador de serviços e do próprio fabricante, este em seu grau máximo, por não se preocupar em ter peças de reposição disponíveis no mercado, como lhe obriga o próprio contrato de concessão celebrado com a montadora.
Em tais casos, tem a Jurisprudência acertadamente decidido que:
“DEFESA DO CONSUMIDOR. SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO DEFEITUOSO. CONDIÇÃO. O direito do consumidor à substituição do produto defeituoso por outro da mesma espécie e em perfeitas condições de uso condiciona-se à recusa do fornecedor em efetuar o reparo das partes danificadas, no prazo de trinta dias estabelecido no art. 18, § 1.º, da Lei n.º 8.078/90, excetuando-se a hipótese de os vícios serem tão extensos, que sua reparação possa comprometer a qualidade ou as características do bem diminuindo-lhe o valor.”
(TAMG - Ac. unân. da 5.ª Câm. Cível, Rel. Juiz Aloysio Nogueira - In Boletim ADCOAS, verbete 8152685, ano 1997).
“Ocorrendo vício do produto adquirido, não sanado no prazo de 30 dias, é dado ao consumidor o direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventual recebimento de indenização por perdas e danos, conforme dispõe o CDC 18 § 1.º ”
(RT 694/170 - Vide CPC, de Nelson Nery Júnior et alli, p. 1.361, 3.ª ed., RT).
Mas não é só. Estando caracterizado o abuso do direito de defesa, pelo fato da contestação das rés se encontrarem totalmente em contradição, nenhuma alternativa restará ao Juiz se não conceder a tutela, pois isso realça mais ainda o fumus boni iuris, além do que não deixa de justificar o periculum in mora, pois é sabido que, quando existem litisconsortes com diferentes procuradores, o prazo para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos será sempre contado em dobro.
Essa circunstância prejudica a celeridade processual: pressuposto contrário aos propósitos da tutela antecipatória. A morosidade dá causa à protelação processual: um dos males corrosivos do processo, tão combatido em nossos dias. Por conta disso, é preciso buscar um equilíbrio, a fim de que uma das partes não seja punida com o benefício criado pela lei em favor da outra, mormente se aquela garantia puder vir a ser causa de impossibilidade de realização do direito pleiteado na tutela pretendida no pedido inicial.
Tendo, portanto, como presentes o fumus boni iuris, pela existência da prova inequívoca do defeito do produto apresentada pelo seu adquirente - circunstância capaz do convencimento da verossimilhança - pela ausência de idoneidade da coisa para o uso ou fim que se previu no contrato de compra e venda; e o periculum in mora, pelo justo receio de que o retardamento na outorga da prestação jurisdicional possa gerar ao demandante prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, além dos já experimentados, culminando com o desembolso de quantia desnecessária e indisponível para locomover-se mediante o uso de automóvel de aluguel, além da probabilidade da perda total de seu automóvel pela ausência de uma definição quanto aos defeitos apresentados e o seu conserto, deve o Juiz deferir o pedido de tutela antecipatória com o fim de determinar ao fabricante ou à concessionária a restituição da quantia paga pelo autor na aquisição do automóvel discriminado na peça vestibular ou a substituição do bem avariado por outro novo que contenha as mesmas características e utilidade do defeituoso, devendo marcar prazo para cumprimento do preceito indicado em dias, contados da publicação da sentença, tomando-se por base os valores constantes da nota fiscal de aquisição do bem e do contrato de financiamento, devidamente atualizados.
Deve o Juiz também conceder a tutela antecipatória para o fim de determinar à concessionária o fornecimento de automóvel reserva ao beneficiário da medida, compatível com as características do veículo de sua propriedade internado na oficina da mesma para reparos, enquanto pender a tramitação processual do feito com o conhecimento de eventual recurso ou com os incidentes decorrentes da execução provisória do julgado, a fim de possibilitar-lhe a realização dos seus afazeres, sem os incômodos que a falta de um carro ocasiona a um indivíduo numa grande cidade.
Se a ordem para restituição do valor for dirigida contra o fabricante e se este, no prazo assinalado, não cumprir a determinação, poderá o Juiz obrigar a concessionária, em face da antecipação da tutela, a reter a quantia equivalente dos valores que, por vinculação contratual, deve repassar regularmente ao fabricante e consigná-la à disposição do juízo ordenante, ficando o automóvel do demandante, já depositado na oficina da consignante, caucionado como garantia do valor depositado.
Para isso, entretanto, marcará o Juiz prazo à concessionária, cuja contagem deve iniciar-se após o encerramento do prazo conferido ao fabricante, o que deverá constar da sentença meritória, mediante a cominação de pena para o eventual descumprimento da ordem.
Preclusa a decisão da tutela antecipatória e cumprida a mesma, deve o automóvel caucionado ser entregue ao fabricante. O Juiz deve também advertir o fabricante e a concessionária para darem cumprimento ad unguem à tutela antecipatória, no prazo que lhes foi individualmente assinado, sob pena de não o fazendo ficarem sujeitos per capita ao pagamento de uma multa diária a ser revertida em favor do autor, mediante execução e cobrança na forma da lei, tudo de acordo com os arts. 273, I, e 461, parágrafos 3.º e 4.º, do CPC/1973 (regramentos mantidos pelo CPC/2015), combinados com o art. 84, parágrafos 3.º e 4.º, do Código do Consumidor.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se apresentar, como exemplo, mutatis mutandis, a hipótese de pessoa que celebra contrato de empréstimo bancário para financiamento de imóvel destinado a sua moradia ou não, cujas taxas para pagamento são, posteriormente à assinatura do contrato, alteradas e elevadas unilateralmente pela instituição bancária, provocando, além de violação às cláusulas contratuais e quebra da confiança, graves prejuízos econômicos ao consumidor, que se vê forçado a despender valores superiores ao convencionado para cumprir a obrigação ajustada no contrato.
Neste caso, também cabe a concessão da tutela de urgência ou de evidência ab initio ou na própria sentença para suspender a exigência do valor superior ao contratado, bem como para restituir as partes ao status quo ante, a fim de garantir a estabilidade, a isonomia, o equilíbrio, a boa-fé e a segurança jurídica contratual, como decorrência do pacta sunt servanda.