4. A APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE ROMEU E JULIETA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
4.1. Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), diante da Lei Federal nº 8.069 de 1990, tutela os direitos infanto-juvenis. O artigo 2º do ECA define que crianças são menores de 12 anos incompletos e adolescentes são aqueles entre 12 anos completos e 18 anos incompletos, que cometem atos infracionais. Ao completar 18 anos, o indivíduo deixa de ser considerado adolescente e passa a cessar a maioridade civil. A partir desse momento, ela começa a responder pelo crime como contravenção, conforme prescrito no artigo 5º da Lei nº 10.406/2002, artigo 27 do Código Penal e artigo 104 do ECA:
Art. 5 -A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (BRASIL, 2009).
Apesar da edição da Lei nº 12.015/2009, o legislador ignorou o critério etário estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que define a idade de 12 anos como marco final da infância e início da adolescência, reforçando a vulnerabilidade absoluta do menor. Nucci (2010) destaca que devem ser analisados caso a caso:
“A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se é ou não vulnerável, aplicando-se a lei de maneira mais justa”. (NUCCI, 2010, p 411).
Ademais, nota-se que indivíduos maiores de 12 anos são aptos para responder por seus atos infracionais análogos a crime, mas não têm capacidade para dispor sobre sua liberdade sexual, mesmo que estejam em processo de amadurecimento. Sendo assim, conclui-se que o legislador perdeu uma grande oportunidade para equiparar nosso texto legal e criou um grande embate entre o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o princípio da ofensividade mínima.
4.2. O Princípio da Condição peculiar da pessoa em desenvolvimento
Um dos princípios que protege a criança e o adolescente é o “Princípio da Condição Peculiar da Pessoa em Desenvolvimento”. Esse princípio significa que a criança e o adolescente estão em desenvolvimento e, portanto, precisam de um tratamento diferenciado, uma vez que ainda não se formaram completamente fisicamente, psicologicamente e mentalmente. Eles têm os mesmos direitos que um adulto, desde que seja possível o exercício desses direitos, conforme visto também no Princípio da prioridade absoluta e no Art. 6 do ECA (BRASIL, 1990):
Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Dessa forma, “os menores devem ser tratados com preferência absoluta, pois são o futuro da sociedade.” (Fuller; Dezem; Martins, 2013, p. 32).
Salienta-se que, o princípio da condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, encontra-se inserido em diversos artigos, a exemplificar no Art. 124, do ECA, na qual dispõe sobre os direitos e garantias da criança e do adolescente. Assim sendo, proporcionando um tratamento especial em comparação aos adultos, conferindo-lhes a proteção integral e a prioridade absoluta.
5. ESTUPRO BILATERAL
5.1. Da possibilidade de aplicação no Brasil
Após a Lei 12.015/2009, surgiram diversos conflitos de normas, já que estas também são regidas por outros ordenamentos. Também, ocorreu divergência entre os doutrinadores em relação à vulnerabilidade, na qual uns entendem que é absoluta e outros relativa. Mas, o STJ se posicionou afirmando a impossibilidade de relativização do estupro de vulnerável, devendo incidir a aplicabilidade do crime.
Em consonância, em uma pesquisa realizada por Sebastião Patrício Mendes da Costa, publicada na revista brasileira de direito e garantias fundamentais, o mesmo afirma que:
Essa celeuma se estende aos casos nos quais o autor do fato e a vítima possuem idade inferior a 14 anos, sendo, portanto, inimputáveis e sujeitos às disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e não àquelas do Código Penal. A esse caso dá- se o nome de estupro bilateral de vulnerável, uma vez que os envolvidos, segundo a lei, apresentam concomitantemente idêntica condição de vulnerabilidade. (COSTA, 2023, p. 64-65).
Neste caso, ambos cometeriam ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável, com base no Art. 217-A do Código Penal, e seriam ao mesmo tempo vítimas.
Ademais, o estupro bilateral, constitui quando duas pessoas menores de 14 anos praticam relações sexuais ou atos libidinosos um contra o outro. Nenhum dos dois tem capacidade para conceder a prática, e assim estão assegurados pelas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
5.2 Súmula 593 do STJ: Estupro de vulnerável e a presunção absoluta de vulnerabilidade
Com base na Lei nº 12.015/09, a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com indivíduos menores de 14 anos é considerada estupro de vulnerável, independentemente da presença de grave ameaça ou violência, sendo assim, tornando-se irrelevante o consentimento da vítima. Em 2017, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou o enunciado da Súmula 593, que trata especificamente do estupro de vulnerável, com o seguinte teor:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (BRASIL, 2017).
A presente seção pacificou o entendimento em relação a presunção de vulnerabilidade dos menores de 14 (quatorze) anos, prevista na antiga redação do Art. 224, CP, que estabelecia a presunção absoluta nos casos de crime de estupro. Verifica-se que a súmula 593, STJ e as demais leis sobre o assunto suscitam discussões sobre a possibilidade de relativização da vulnerabilidade, dependendo das circunstâncias do caso específico. Contudo, prevalece o entendimento do STJ e STF de que a vulnerabilidade é absoluta e independe do consentimento da vítima.
Porém, a referida decisão gerou controvérsia no âmbito jurídico, pois alguns tribunais entendem que em determinadas situações há necessidade de relativizar a vulnerabilidade, aplicando-se a chamada Exceção de Romeu e Julieta, conforme exemplo a seguir.
Embargos infringentes. estupro de vulnerável. vítima e réu que constituíram família logo após o fato e convivem até os dias atuais, da união tendo nascido dois filhos. desnecessidade da pena. princípio da irrelevância penal do fato. condenação que se mostra desarrazoada, e inócua, além de ofensivo ao princípio constitucional da proteção integral à família. à criança e ao adolescente, bem como ao princípio da dignidade da pessoa humana. embargos infringentes conhecidos e providos. (SERGIPE, 2022).
Conclui-se que, de acordo com o artigo 217-A do Código Penal e a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), qualquer ato sexual praticado com menores de 14 anos é considerado estupro de vulnerável, caracterizando-se como tipo penal objetivo. Nesse sentido, o consentimento da vítima é irrelevante para a prática do ato, e mesmo que os envolvidos sejam da mesma faixa etária, presume-se que ambos respondem pelo estupro de vulnerável um com o outro. Contudo, alguns doutrinadores mencionados neste artigo defendem que a presunção absoluta deveria ser aplicada apenas em casos que envolvam adultos, ou seja, em situações em que um adulto tenha relações sexuais com um menor de 14 anos.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no presente trabalho, é possível realizar uma análise concreta de como a legislação, doutrinadores e tribunais compreendem a vulnerabilidade do menor de 14 anos nos casos de estupro de vulnerável. O crime em questão é considerado um dos mais cruéis, pois viola a liberdade sexual e a dignidade da pessoa humana, além de ser cometido contra crianças e adolescentes.
Durante muitos anos, o Código Penal previa que a violência sexual somente era consumada se ocorresse a conjunção carnal ou ato libidinoso. Entretanto, com o advento da Lei 12.015/2009, que revogou o antigo capítulo que tratava “Dos crimes contra os costumes”, houve algumas mudanças em relação à vulnerabilidade da vítima, eliminando a presunção de violência ou grave ameaça e introduzindo o critério etário, de modo que basta que a vítima seja menor de 14 anos para que se configure o crime.
Após o advento da referida lei, surgiram diversas discussões sobre o critério etário, pois, como se pode observar ao longo do trabalho, alguns doutrinadores concordam que a vulnerabilidade deve ser absoluta e levar em consideração o princípio da proteção integral ao menor, enquanto outros defendem que deve ser relativa, em respeito ao direito à liberdade sexual. No entanto, em 2015, o STJ reforçou o entendimento majoritário, afirmando que a vulnerabilidade é absoluta e não admite relativização.
Já os norte-americanos, diante do aumento de casos de relações sexuais entre menores e do avanço da sociedade sobre o assunto, criaram a Exceção de Romeu e Julieta, para evitar que pessoas entrassem para o sistema prisional e discriminar a prática da relação sexual entre indivíduos que tenham diferença de idade igual ou inferior a 5 (cinco) anos.
Ademais, alguns tribunais estaduais aplicaram a exceção em casos concretos, absolvendo o acusado pelo crime de estupro, mas, após a súmula 593 do STJ, foi barrado a presente aplicação.
Tribunais vêm adotando a relativização da vulnerabilidade em alguns casos específicos, no entanto, o judiciário brasileiro não aceita essa tese, visto que a presunção deve ser absoluta. Por isso, como o Brasil segue o sistema Civil Low, os tribunais precisam seguir a legislação, não sendo possível a aplicação da Exceção de Romeu e Julieta.
Conclui-se que, diante da realidade da sociedade atual, é possível a aplicação do Iuris Tantum em relação à vulnerabilidade etária, tornando-se admissível a exceção de Romeu e Julieta. Contudo, é necessário que o magistrado faça uma análise concreta de cada caso, levando sempre em consideração a realidade do menor juntamente com o princípio da intervenção mínima e a proteção integral da criança e do adolescente.
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