Resumo: O presente trabalho visa abordar o Estupro de Vulnerável em relação aos menores de 14 anos e a discussão da faixa etária determinada pelo Art. 217-A do Código Penal e Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, analisa a possibilidade da aplicação no ordenamento jurídico brasileiro da Exceção de Romeu e Julieta, criada pelos norte-americanos com o objetivo de diminuir o número de crianças e adolescentes que estavam entrando para o sistema prisional. Para isso, estudou-se o crime de Estupro de Vulnerável, expondo seu conceito, origem e classificação. Posteriormente, apresentou-se o conceito e origem da Exceção de Romeu e Julieta, bem como analisou-se e discutiu-se as consequências e a possibilidade de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Diante disso, foi necessária a utilização de diversas doutrinas, legislação e jurisprudência a fim de abordar a temática em sua plenitude.
Palavras-chave: Estupro de vulnerável; Menores de 14 anos; Exceção de Romeu e Julieta; Exclusão do crime.
1. INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais, principalmente o estupro de vulneráveis, são considerados como crimes cruéis, os quais trazem muitas revoltas diante da sociedade, pelo fato de envolverem crianças e adolescentes. Por isso, são muito discutidos entre doutrinadores, legisladores e jurisprudências.
Assim, a presente pesquisa tem como objetivo, demonstrar como a legislação aborda o crime de estupro de vulnerável e analisar a possibilidade de aplicação da Exceção de Romeu e Julieta no Brasil. Aplicando-se como fundamento a relativização (Iuris Tantum) referente à faixa etária do presente crime, na qual está prescrito no Art. 217-A do Código Penal e na Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça.
Diante do seu conhecimento referente ao assunto: A vulnerabilidade dos menores de 14 anos de idade tem que ser relativa ou absoluta? É possível aplicar a Exceção de Romeu e Julieta no ordenamento jurídico brasileiro?
Todavia, o crime de estupro de vulneráveis existe desde a antiguidade e passou por várias reformas em seu dispositivo ao longo dos anos. Até que entrou em vigor o próprio Código Penal do Brasil, porém, foi apenas em 1990 que houve uma evolução importante em relação aos crimes sexuais, mais especificamente em seu capítulo “Dos Crimes contra costumes”, artigo 213 e 214, que previa o crime de estupro como violência sexual contra mulher mediante conjunção carnal e os atos libidinosos como atentado ao pudor (Brasil, 1990).
Com o advento da Lei 12.015/2009, o capítulo “Dos crimes contra costumes” foi revogado e passou a ser chamado de “Dos crimes contra a dignidade sexual”. O crime de atentado ao pudor foi incorporado no artigo 217-A, conhecido como estupro de vulneráveis. Assim, não sendo mais necessário contato físico ou até mesmo a prática do ato sexual para a consumação do crime, ou seja, basta violência ou grave ameaça com intuito de satisfazer a sua própria lascívia para a prática da conduta.
Ademais, verifica-se que a redação do Art. 217-A e da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça demonstram que a presunção da vulnerabilidade é absoluta e não há possibilidade de relativização (Iuris Tantum). Isso tem gerado discussões, pois percebe-se que o ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, muitas vezes colide com o Código Penal. O ECA enfatiza que a criança e o adolescente devem ser tratados de forma especial, diante do princípio da condição peculiar do indivíduo em desenvolvimento e princípio da prioridade absoluta. Já o Código Penal prevê penas altas e a própria sociedade já pune o indivíduo com desprezo e discriminação.
Diante desta problemática e do aumento de crianças e adolescentes que estavam sendo presos nos EUA, os norte-americanos criaram a Romeo and Juliet Law, conhecida no Brasil como Exceção de Romeu e Julieta. Essa lei tem como finalidade diminuir os casos de menores que estão entrando para o sistema prisional e descriminalizar a prática sexual consensual entre indivíduos que tenham diferença de idade igual ou inferior a 5 (cinco) anos. Vale ressaltar que o sistema jurídico dos EUA é Common Law e o do Brasil é Civil Law.
Portanto, o presente trabalho foi dividido em 4 (quatro) capítulos, iniciando-se com o conceito e a origem do crime de estupro de vulneráveis, bem como sua classificação. Em seguida, serão expostos o conceito, a origem e as consequências da Exceção de Romeu e Julieta e sua aplicação em ordenamentos jurídicos estrangeiros. Depois, analisaremos a possível aplicação da Exceção no ordenamento brasileiro e por fim, será discutido em relação ao estupro bilateral.
2. DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Neste capítulo, serão abordadas a História do Crime de estupro, bem jurídico tutelado, sujeitos do crime, da conduta criminosa, bem como, seu tipo subjetivo, consumação e tentativa, formas qualificadas, ação penal e procedimento.
2.1. História do Crime de Estupro e Estupro de Vulnerável
O estupro é um crime que existe desde a antiguidade e considerado repudiante, pois, tira a liberdade do indivíduo em escolher se quer ou não ter relações sexuais. Essa situação abala a própria dignidade da vítima. O princípio da continuidade normativa, também conhecido como princípio da continuidade típico normativa, incide nesse caso. Mas, se faz necessário ressaltar que desde os primórdios, este crime é apenado pela sociedade.
A liberdade sexual é representada por sua característica maior que é o consentimento. Quando violada a liberdade sexual, impedindo que a vítima exerça o poder desse consentimento, afeta o direito sobre o seu corpo, tornando-se assim, um crime. (...) (OLIVEIRA, 2010, p. 16).
O presente crime visava o controle moral da liberdade sexual individual e ao pudor da coletividade, somente às mulheres eram sujeitos passivo e o homem como sujeito ativo.
O crime consistia em constranger a mulher a praticar conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, excluindo-se o crime em casos houvesse qualquer consentimento. (Reinaldo, 2014).
No século XIX era comum que assim que meninas completassem 12 anos, os pais delas ofereciam em troca de algo, sendo então prometidas a se casarem com homens mais velhos que elas. Sendo assim, na época o casamento dava-se de forma precoce e devido tal costume e consequentemente, essas moças acabavam por adquirir interesse pela vida sexual extemporânea. Assim, dificultando a criação de uma legislação, a qual normalizasse de forma a criminalizar a conduta em questão.
Apenas em 1830, quando o Brasil criou seu próprio Código Penal, houve um abrandamento das penas a serem aplicadas no crime de estupro, diante de todos esses anos que se passaram, ocorreram diversas mudanças. Contudo, foi apenas em 2009, que surgiram grandes modificações no Código Penal quanto a normatização do estupro e do estupro de vulnerável, acabou revogando o Título IV do Código Penal, denominados como “Dos crimes contra os costumes” no Art. 213 e 214, que caracterizava o crime de estupro, como violência sexual praticada contra mulher apenas, quando se ocorre conjunção carnal, as outras formas de sexo forçado ou atos libidinosos eram considerados como atentado ao pudor.
Com a Lei nº 8.072/90 o crime de estupro passou a ser considerado hediondo, nos termos do Art. 1º, inciso V, da presente lei, ou seja, submete-se a um tratamento penal mais rigoroso, tendo que cumprir inicialmente em regime fechado. Porém, depois de cumprido ⅖ (dois quintos) da pena, é autorizada a progressão da pena, em caso do indivíduo ser primário é de ⅗ (três quintos) (Brasil, 1990).
A Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, mais especificamente no Título VI do Código Penal, passou a prever os chamados “Dos crimes contra a dignidade sexual”, na qual o legislador introduziu novos tipos penais incriminadoras.
O crime de Estupro de vulnerável está previsto no Art. 217-A, do Código Penal, o qual é caracterizado quando ocorre conjunção carnal ou prática de atos libidinosos com menor de 14 anos, independente de consentimento, também incorre da mesma pena aqueles sujeitos, que estão prescritos no parágrafo primeiro do presente artigo (Brasil, 2009). Em suma, a vulnerabilidade está relacionada à compreensão de que a pessoa, não possui discernimento psicológico para compreender e decidir sobre determinada conduta.
Segue abaixo, o posicionamento de Bitencourt (2015, p. 98-99) em relação à liberdade sexual do vulnerável:
(...) Na realidade, na hipótese de criem sexual contra vulnerável não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade de exercício dessa 10 liberdade, que é exatamente o que caracteriza a vulnerabilidade.
Bitencourt (2015) tem como um de seus fundamentos a dignidade humana. Desse modo, a legislação passou a utilizar o critério objetivo – idade do ofendido – não considerando a maturidade do menor ou, se já teve relações sexuais, anteriormente.
2.2. O Bem Jurídico tutelado
O bem jurídico tutelado é a dignidade sexual do ofendido, independentemente se a vítima é mulher ou homem. Quanto a dignidade sexual entende-se:
A dignidade da pessoa humana é o reconhecimento constitucional dos limites da esfera de intervenção do Estado na vida do cidadão e por essa razão os direitos fundamentais, no âmbito do poder do Estado, dela decorrem, determinando que a função judicial seja um fator relevante para conhecer-se o alcance real destes direitos. (SILVA, 2008, p. 307).
No estupro de vulneráveis, não há liberdade sexual, tendo em vista que a legislação deixa claro que a vulnerabilidade é absoluta, tornando-se indisponível o exercício dessa liberdade. Masson (2022), em seu livro de Direito Penal (Dos crimes contra a dignidade sexual), parte especial, diz que o objetivo é proteger a inviolabilidade sexual, ou seja, é o direito de dispor do próprio corpo. Sendo assim, os meios fraudulentos viciam o consentimento.
2.3. Sujeitos do Crime
Antes de entrar em vigor a Lei nº 12.015/2009, o crime de estupro prescrito no Art. 213 do Código Penal tinha como sujeito passivo somente a mulher. Em contrapartida, o sujeito ativo poderia ser apenas o homem, sendo possível então apenas em coautoria de uma mulher. Já o crime de atentado ao pudor poderia ter como sujeito passivo e ativo qualquer pessoa.
Após a nova lei, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo e ativo no crime de estupro, exceto no crime de estupro de vulnerável, em que o sujeito passivo é a pessoa vulnerável. É necessário observar apenas a terminologia em relação à expressão. A esse respeito, Bitencourt (2012, p.96) leciona que:
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de estupro de vulnerável, indistintamente, homem ou mulher, contra, inclusive, pessoa do mesmo sexo. Como destacamos, o estupro de adultos, coautoria e participação em sentido estrito são perfeitamente possíveis, inclusive contra vítimas do mesmo sexo dos autores ou partícipes.
Concomitantemente, Capez e Prado (2014, p.472) ressaltam que:
Sujeito passivo: É indivíduo menor de 14 anos ou aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. São circunstâncias legais de onde se depreende a vulnerabilidade da vítima. Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos passivos do crime em exame.
Conclui-se que, se trata de um crime comum. Pois, a prática pode ser realizada por qualquer sujeito para a concretização, isto é, não precisa, necessariamente, que a vítima ou o agente tenha alguma característica específica.
2.4. Da Conduta criminosa
A conduta criminosa trata-se da prática de conjunção carnal ou atos libidinosos, a exemplificar: sexo oral, anal, toques íntimos, masturbação etc., com menor de 14 anos, grave ameaça ou mediante violência.
É indispensável para a caracterização do estupro que tenha havido constrangimento da mulher mediante violência ou grave ameaça. Exige-se que a vítima se oponha com veemência ao ato sexual, resistindo com toda sua força e energia, em dissenso sincero e positivo. (MIRABETE, 2007, p. 408).
Não sendo necessário o contato físico com a vítima. Bastando que, o agressor use com o emprego de violência ou grave ameaça para praticar a conduta com intuito de satisfazer sua lascívia.
No entanto, antes da redação da Lei nº 12.015/09, o agressor respondia por estupro de vulnerável mesmo que o ato sucedesse no dia do aniversário de 14 anos do ofendido. Contrariamente, aos dias atuais, em que se considera vulnerável até o dia anterior de seu aniversário.
2.5. Tipo subjetivo
O agressor tem o dolo de realizar o ato libidinoso ou conjunção carnal com menor de 14 anos.
[...] o dolo é composto por dois elementos, o aspecto volitivo e cognitivo, sendo que neste último o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma ação sexual violenta, mas, além disso, deve ter consciência, também, que contraria a vontade da vítima da ação que pretende realizar, das consequências de sua ação e dos meios que utiliza. (COLVARA, 2014, p. 14).
Vale ressaltar que, faz-se irrelevante que a vítima já tinha experiência sexual, seu consentimento ou até mesmo relacionamento amoroso com o agente. Tendo em vista que a vulnerabilidade é absoluta de acordo com a legislação, ou seja, não exclui de forma alguma a consumação do crime do artigo 217-A, do Código Penal.
2.6. Consumação e tentativa
O estupro se consuma com a introdução, total ou parcial, do pênis na vagina, não havendo necessidade de ejaculação ou de orgasmo. O ato libidinoso consuma-se quando se realiza a prática de qualquer ato, distinto do coito vaginal.
A tentativa é admitida, pois trata-se de um crime plurissubsistente. Ou seja, quando no início da execução ainda não tenha ocorrido contato íntimo e a execução é interrompida por terceiros ou até mesmo pela própria reação eficaz da vítima. Bitencourt (2012) leciona que:
Doutrinariamente, é admissível a tentativa, embora a dificuldade prática de sua constatação. Caracteriza-se o crime de estupro na forma tentada quando o agente, iniciando a execução, é interrompido pela reação eficaz da vítima, mesmo que não tenha chegado a haver contatos íntimos. No estupro, como crime complexo que é, a primeira ação (violência ou grave ameaça) constitui início de execução, porque está dentro do próprio tipo, como seu elementar. Assim, para a ocorrência da tentativa basta que o agente tenha ameaçado gravemente a vítima com o fim inequívoco de atarange-la à conjunção carnal. (BITENCOURT, 2012, p. 102).
A interrupção no início da execução, não se caracteriza consumado. Mas, sim tentativa, mesmo diante da ausência de violência ou grave ameaça.
2.7. Formas qualificadas
O presente crime prevê duas qualificadoras, nas quais estão previstas no Art. 217-A, parágrafo 3º e 4º (Brasil, 2009), do Código Penal:
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos;
§ 4o Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O estupro de vulneráveis não exige violência ou grave ameaça. Basta que, o indivíduo, seja menor de 14 anos. Assim, em caso previsto no parágrafo 3º e 4º, são qualificadoras preterdolosas, tendo em vista que o agressor tem o dolo do estupro e tem a culpa no resultado da lesão grave ou morte.
Se por acaso, este estuprar o ofendido e depois mata-lo, neste caso se configuram crimes autônomos e o agressor responderá pelo estupro de vulneráveis em concurso com homicídio qualificado.
2.8. Ação penal e procedimento
Procede-se mediante ação penal pública incondicionada, justamente pela natureza do crime, por explorar a vulnerabilidade do ofendido.
3. EXCEÇÃO DE ROMEU E JULIETA
3.1. Conceito
A Romeo and Juliet Law, conhecida no Brasil como Exceção de Romeu e Julieta, foi inspirada na obra literária “Romeu e Julieta”, escrita pelo autor William Shakespeare, onde então Julieta de 13 anos e Romeu com 17 anos, se apaixonam e viveram um relacionamento amoroso.
De acordo com Saraiva (2010), a exceção de Romeu e Julieta:
Consiste em não reconhecer a presunção de violência quando a diferença de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de cinco anos, considerando que ambos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade. E consequentemente, em uma relação consentida, não haveria crime. (SARAIVA, 2010, p. 2).
A exceção de Romeu e Julieta foi criada com o objetivo de diminuir o número de adolescentes introduzidos ao sistema prisional. Ou seja, esta busca descriminalizar a intimidade sexual dos adolescentes em casos em que o autor e a vítima não apresentem diferença de 5 (cinco) anos de idade e tenham relações sexuais consentidas. Nessas situações, não será considerado crime de estupro de vulnerável, pois as partes estariam no mesmo nível de maturidade e descoberta sexual. No entanto, é de suma importância, a comprovação que houve consentimento entre ambas as partes.
3.2. Origem
Os Estados Unidos são uma referência no direito internacional, tendo criado e modificado diversas decisões a respeito da liberdade individual em sua Constituição. Os demais países acabaram aderindo às suas Constituições, e os Estados Unidos são responsáveis pela fundação da Organização das Nações Unidas (ONU).
O direito norte-americano, bem como a maioria dos Estados de língua inglesa, utiliza o modelo jurídico Common Law. Nesse modelo, a principal fonte para decisões são as jurisprudências, e é baseado no princípio da igualdade de tratamento. Ou seja, o sistema deve tratar os mesmos casos da mesma forma e com o mesmo julgamento. De modo oposto ao Brasil, é adotado o sistema Civil Law, que possui base no direito à lei.
Soares (2000) discute que, a distinção entre os dois sistemas se dá pelo fato de que o Common Law é baseado em jurisprudências e costumes, enquanto o Civil Law é baseado em leis escritas.
A questão é de método; enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita, e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law é a regra e o statute é o direito de exceção, portanto integrativo. (SOARES, 2000, p. 98).
A fim de se adequar à necessidade social na sociedade norte-americana, onde a descoberta sexual está ocorrendo cada vez mais cedo e cada vez mais adolescentes estavam sendo presos, os norte-americanos resolveram modificar sua legislação.
Sendo assim, em 2007, foi implementada a Romeo and Juliet Laws nos estados norte-americanos de Connecticut, Flórida, Indiana e Texas (Saraiva, 2010, p. 250). Como já exposto anteriormente, a presente lei foi criada como inspiração na obra de Shakespeare, que envolve dois adolescentes que estão na fase de estruturação da identidade de seu corpo.
3.3. Consequência
Os menores de 14 anos não possuem liberdade sexual. Sendo assim, seu consentimento na hora do ato é viciado, pois, conforme a prevê legislação, sua vulnerabilidade é absoluta: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos” (Brasil, 2009).
Neste presente artigo, não há margem alguma para a flexibilização, haja vista ser um critério objetivo. Portanto, se uma pessoa mantém relação sexual com um menor de 14 anos, a lei prevê o estupro de vulnerável.
Contudo, a doutrina traz a Exceção de Romeu e Julieta, na qual é preciso analisar os dois requisitos: o consentimento e se os envolvidos não tenha uma diferença de 5 anos de idade para o possível afastamento do crime.
Segundo a especialista Dra. Maria Berenice Dias diz que, uma menina de 12 anos não tem condições e nem capacidade para consentir uma relação sexual, independentemente da idade do indivíduo. A relação sexual precoce que acontece através da curiosidade, a pressão dos amigos, faz com que estes adolescentes considerem iniciar a vida sexual cedo e consequentemente, na maioria dos casos, se arrependendo do ato.
Uma adolescente de 12/13 anos não sabe dos riscos e das consequências que podem acarretar, relações sexuais sem prevenção, podem ocasionar a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis. Ou, uma gravidez não desejada. É válido ressaltar que, adolescentes, não possuem amadurecimento suficiente para cuidar de um filho, devido à falta de recursos financeiros para sustentar a família, muitos adolescentes abandonam os estudos para começar a trabalhar. Outros não se importam com o que aconteceu e seguem em frente, pois para eles foi apenas um momento de “curtição”.
Paulo César Busato (2013) leciona que, o critério etário deve ser único para tipificar o crime de estupro de vulnerável. Pois, para o autor, o conceito de vulnerabilidade é complexo o suficiente e que possíveis mudanças, poderiam tornar a tipificação do crime de estupro de vulnerável, ainda mais subjetiva e difícil de ser aplicada. Conforme Rogério Greco (2019), o critério etário deve ser o único parâmetro a ser utilizado, levando em consideração que a integridade sexual é o bem jurídico tutelado pelo Estado e é baseada em uma presunção absoluta de vulnerabilidade.
Segundo Nucci (2020), a idade para tipificar o crime é importante, porém, deve-se observar também outros aspectos, tais como a condição física, mental ou emocional da vítima. Já Bitencourt (2019), afirma que o critério da faixa etária não é suficiente para caracterizar o crime, sendo necessário verificar se a vítima tinha condições para consentir a relação sexual.
Por fim, entende-se que a vulnerabilidade não pode ser flexibilizada nem mitigada, levando em consideração o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, mesmo diante da evolução social. Sendo assim, o legislador deve analisar não apenas a faixa etária, mas também a maturidade e o desenvolvimento individual de cada vítima, como forma de garantir a proteção dos vulneráveis e a justiça. Pois, a relação sexual precoce pode acarretar seu desenvolvimento futuro de sua personalidade, bem como afetar seu desenvolvimento físico e psíquico decorrentes de uma decisão que foi tomada na sua adolescência, na qual ainda não tinha discernimento.
3.4. Aplicação em ordenamentos jurídicos estrangeiros
Ainda que a Exceção de Romeu e Julieta tenha surgido nos Estados Unidos, a sua forma de aplicação é diferente em diversos estados do país. Por exemplo, no Texas, a idade para consentimento é de 17 anos, e para a aplicação da exceção, não pode haver uma diferença de 3 anos entre as partes, e o parceiro mais novo deve ter pelo menos 14 anos. Além disso, também é observado se uma das partes tem antecedentes criminais.
Já na Flórida, a idade para consentimento é de 18 anos. E em caso de um indivíduo ter relações sexuais com menor de 18 anos, já é caracterizado o crime de estupro de vulnerável. Em relação à exceção, a vítima não pode ter idade inferior a 14 anos e o agressor não pode ter uma diferença etária superior a 4 anos. Além disso, o agressor não pode possuir antecedentes.
Em meados de 2015, na Espanha, a faixa etária para o crime de estupro de vulnerável passou a ser de 16 anos. Nesse caso, deve ser realizada uma análise concreta da ação do agressor para a possível aplicação da Exceção de Romeu e Julieta.
