I - À guisa de Introdução:
Que a Constituição Federal de 1988 trouxe inegáveis avanços é, depois de dez anos, indiscutível, máxime no que respeita aos direitos sociais que contempla. Mas é inegável também a introdução de institutos de duvidosa eficácia, ou mesmo de exeqüibilidade discutível (inclusive no que diz respeito aos tais direitos), e também a supressão de outros institutos, cuja utilidade não se pode negar.
À vista de Projeto de Lei recentemente apreciado na Assembléia Legislativa do Espírito Santo, e no ensejo do debate nacional acerca da reforma do Poder Judiciário, quer-se fazer referência a instituto que foi retirado da ordem jurídica nacional pela constituição em vigor, mas de utilidade evidente no atual estágio de desenvolvimento político da sociedade brasileira, em que é válida a ampla discussão democrática a respeito de tudo: o controle preventivo de constitucionalidade de ato normativo. Se os moldes em que estava instituído no sistema anterior já não haviam de fazer sentido na atual conjuntura, diga-se não ser aquela a única forma de fazê-lo, e que sua instituição na forma ora proposta, a nosso ver, só viria concorrer para a consolidação do papel do Poder Judiciário.
II - O Problema: a Deliberada Proposição de Ato Normativo Inconstitucional, em tese:
A reportagem do diário A GAZETA de Vitória, edição do dia 23/08/99, deu notícia da tramitação na Assembléia Legislativa do Espírito Santo de proposta de emenda à constituição do estado, que visa a redefinir os critérios de distribuição pelos municípios da receita oriunda da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Estes critérios estão definidos nos dois incisos do § único do art. 158 da CF, que fixa em 75% o percentual a ser distribuído com base no Valor Adicionado Fiscal (VAF). A reportagem registra que o deputado autor da proposta, respondendo ao Prefeito da Capital - a maior prejudicada pela eventual alteração -, "admite a inconstitucionalidade", mas, sua constitucionalidade "terá que ser questionada no Supremo Tribunal Federal". Posteriormente, na sessão de 15/09, foi a proposta de emenda à Constituição Estadual finalmente retirada de votação, só depois de percorrer alguns trâmites.
Em resumo: o órgão legislativo estadual se propôs em determinada altura a votar proposta de emenda constitucional cujo autor duvidava de antemão de sua constitucionalidade face à carta federal. Assim, aprovada a tal emenda, sua constitucionalidade seria de certeza questionada, na forma própria. Mas porque se propor algo que se suspeita inconstitucional e, portanto, ineficaz? Só um objetivo poderia ter tal procedimento, o de estabelecer um debate acerca dos fundamentos do diploma legal, no caso, os critérios de redistribuição das receitas oriundas do tributo.
Mas será o Supremo Tribunal Federal para onde o autor da proposta ia remetendo a discussão - o órgão próprio para uma tal espécie de debate? E vale a pena o debate à custa da introdução no sistema de uma norma imprestável? À partida, não: o atual sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é jurídico e sucessivo. E a razão de ser da prática do controle de constitucionalidade de normas visa exatamente a impedir a introdução de normas defeituosas no sistema. Se a segunda indagação sequer chega a fazer sentido, juridicamente falando, a apresentação de argumentos que possam levar a uma resposta afirmativa à primeira é justamente o objetivo a que nos propomos neste trabalho.
III- A questão sob o atual sistema de controle:
A análise do procedimento do legislativo estadual pode suscitar duas ordens de indagação: por um lado, não se poderia dizer estar o Poder Legislativo atropelando um dos passos do processo legislativo, qual seja, a discussão do projeto de lei nas comissões temáticas da casa? Por outro lado, não se poderia dizer que se pretendeu cometer ao Poder Judiciário atribuição que extrapola suas funções constitucionais (espécie de "fiscalização prévia" (1) de constitucionalidade do ato), o que não é interessante num momento em que a sociedade cobra mais agilidade e o próprio STF pretende a redução de volume de serviço, mesmo à custa do estreitamento da sua competência jurisdicional?
Obviamente que se trata de situação especial, e essa aparente supressão de uma das fases do processo legislativo poder-se-ia até justificar, seja, por um lado, pela gravidade do momento no que respeita à situação financeira dos municípios capixabas (2) seja, por outro, pela relevância, em si, da matéria. Vistas as coisas desta maneira, e tendo-se em conta que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade de lei afastou o controle político para consagrar o jurídico, como já referido, pode-se até ser levado a admitir que o órgão legislativo estadual tenha procurado agir no mais alto sentido do interesse público, dando de uma vez oportunidade ao Poder Judiciário de decidir juridicamente - e sem mais delongas - a questão. O que nos remete à discussão da segunda questão posta acima.
Admita-se, assim, um semelhante desenrolar dos acontecimentos: a emenda é votada e sancionada, e o repasse de receitas aos municípios passa a ser feito observando-se os novos critérios. A inconstitucionalidade do ato é arguida e, após a tramitação competente, é declarada. Imaginem-se as consequências práticas dessa declaração, que tem eficácia ex tunc: não se podendo falar, em tese, de malversação por parte de quem recebeu os recursos, pois o fez em virtude da disposição legal, e supondo-se a utilização imediata desses recursos, impossibilitando assim uma eventual repetição, como se recomporia a situação anterior à vigência da tal norma a não ser, no mínimo, no próximo exercício financeiro (provavelmente através da criação de uma rubrica no orçamento)?
Pode-se argumentar que a via de ação direta de inconstitucionalidade admite a suspensão liminar da eficácia do ato normativo sub judice. No entanto, pode haver demora na impugnação do ato, ou na tramitação da ação, ou a liminar pode não ser concedida e posteriormente lograr-se a declaração definitiva no julgamento de mérito. Uma vez que o ato normativo presume-se estar de acordo com o interesse público, emanado que é de órgão que representa este interesse etc., não se há de falar de indenização em razão da simples edição do ato (3). Mas a sanção de diploma legal neste caso, de cuja constitucionalidade e consequente eficácia se duvida ab initio, é válida juridicamente?
Se não se quiser resolver o problema em sede de responsabilidade civil do Estado (cujo órgão legislativo ou o executivo que deliberadamente sancionou tenha prejudicado, no caso, uma administração municipal que passou a receber menos) e direito de regresso contra o agente cuja intenção dolosa seja comprovada (4) (aqui fala-se em tese), a nosso ver a presente situação poderia ser evitada se o legislador constituinte tivesse ido buscar ao sistema português o instituto da fiscalização prévia de constitucionalidade. Aos apologistas do direito comparado (e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis é derivado dos sistemas europeu a componente referente ao controle concentrado - e norte-americano a referente ao controle difuso), argumente-se, a uma, que o sistema português é nesta matéria uma das fontes diretas de inspiração do constituinte brasileiro, que dele aproveitou, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão § 2º do art. 103 da CF (5). A duas, que semelhante instituto existe também na atual Constituição de França, Itália, Irlanda, Costa Rica, Índia etc; a três, que este controle político preventivo era adotado na ordem constitucional brasileira anterior, podendo o Presidente da República vetar ato de cuja constitucionalidade duvidasse (art. 159, § 1º da Emenda Constitucional nº 1, de 1969).
IV Os outros sistemas referidos:
Os sistemas referidos acima não são os únicos existentes: por exemplo em Espanha o título V da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional regulou a matéria entre 1978 e 1985; na Itália o art. 127 da Constituição da República dispõe sobre o procedimento com relação a leis aprovadas pelos conselhos regionais. Mas na metodologia da argumentação ora adotada, interessa, sobretudo, a) referir de forma ligeira a ordem constitucional brasileira anterior, para que não digam os menos avisados que se propõe a introdução pura e simples de instituto alienígena; e b) um exame mais detalhado do sistema português, onde o controle prévio de constitucionalidade é atribuição de um órgão judiciário; para isso, fazem-se breves referências ao sistema francês, clara fonte de inspiração para aquele.
IV- I O Sistema brasileiro anterior:
O § 1º do art. 59 da Emenda Constitucional de 1969 dispunha o seguinte:
"Se o Presidente da República julgar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, veta-lo-á total ou parcialmente, dentro de quinze dias úteis, contados daquele em que o receber, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Se a sanção for negada, quando estiver finda a sessão legislativa, o Presidente da República publicará o veto."
Não cabem aqui maiores considerações acerca do funcionamento do instituto; este lembrava inapelavelmente a hipertrofia de poderes cometidos ao Poder Executivo a partir de um dado momento da evolução do modelo político implantado pelo movimento de março de 1964. Sendo assim, sua supressão pura e simples, sem maiores considerações teóricas, seria de esperar por parte de uma constituinte - que afinal se pretendeu democrática - no bojo de uma reação à ordem revolucionária cuja ruptura se pretendia.
IV II O Sistema Francês:
Em França as leis chamadas orgânicas são obrigatoriamente submetidas, antes da promulgação, ao Conselho Constitucional, órgão composto pelos antigos Presidentes da República e por nove membros nomeados pelo Presidente da República, pelo Presidente da Assembléia Nacional e pelo Presidente do Senado (três por cada - art. 56 da Constituição de 1958).
Leis ordinárias também podem ser cometidas ao órgão, que se ocupa ainda da fiscalização da regularidade da eleição do Presidente da República e decide da regularidade da eleição de deputados e senadores, quando esta for contesatada.
Em matéria de controle de constitucionalidade de ato normativo a decisão do Conselho Constitucional é inapelável e a proibição de aplicação de norma julgada inconstitucional dirige-se ao Poder Público e autoridades administrativas e judiciárias.
IV- III - O Sistema Português:
Em Portugal o controle em geral dos atos normativos em face da Constituição da República se faz pelo Tribunal Constitucional, órgão jurisdicional composto por treze juízes que se chamam conselheiros, nomeados pela Assembléia da República entre juízes de carreira e juristas profissionais (art. 222 da CR). Este órgão extrapola as funções típicas de um tribunal tipicamente jurídico-constitucional do tipo europeu, porque entre suas competências inclui-se também a apreciação e julgamento de matéria eleitoral (art. 225, nº 2, alíena c da CR), relativa a financiamento de partidos políticos e campanhas eleitorais (arts. 103-A e 103-B da Lei do Tribunal Constitucional) e processos relativos ao controle de riqueza de titulares de cargos políticos (arts. 106 a 110 da LTC). No que diz respeito ao controle normativo propriamente dito, sua competência é diversificada, abrangendo o controle preventivo (art. 278 da CR), o controle abstrato sucessivo (art. 281 da CR), o controle concreto (art. 280 da CR) e o controle das inconstitucionalidades por omissão (art. 283 da CR).
O controle preventivo se faz de determinadas espécies normativas, quais sejam: 1) tratados internacionais; 2) leis, decretos e decretos legislativos regionais e decretos regulamentares regionais de regulamentação de leis gerais da República art. 278 da Constituição da República (sabe-se que Portugal é um estado unitário descentralizado em órgãos administrativos (autarquias) locais e que conta com regiões autônomas a Madeira e os Açores; Macau tem um estatuto próprio, que cessará a partir da sua integração política à República Popular da China, em 20 de dezembro do corrente ano.)
Este controle destina-se a "vedar (ou dificultar) a vigência de normas indubitavelmente inconstitucionais, e só dessas, sem precludir uma ulterior apreciação pelos órgãos competentes de outras normas ou das mesmas, se não consideradas inconstitucionais" (6). Aliás, o regimento da Assembléia da República portuguesa veda expressamente, na alínea a do nº 1 do art. 130, a admissão de projetos ou propostas de leis inconstitucionais (embora as decisões a respeito do que é ou não inconstitucional sejam políticas e dependentes de maioria parlamentar o que no fim daria no mesmo, em Portugal ou no Espírito Santo).
O controle prévio exerce-se em fase pré-definida: ao invés de assinar, promulgar, ratificar, o órgão competente para tanto (Presidente da República ou Ministros da República para as regiões autônomas, estes últimos representantes do Estado português junto à Madeira e aos Açores) pode alternativamente dirigir-se ao Tribunal Constitucional, visando à fiscalização preventiva das normas contidas no ato que ainda não se aperfeiçoou (7). Registre-se ainda que desde a revisão constitucional de 1989 outros órgãos podem desencadear o processo em determinadas espécies de leis (ditas leis orgânicas em virtude da matéria que regulam arts. 169, nº 2 e 167, alíneas a a e da Constituição da República). Em qualquer dos casos e em condições normais o Tribunal Constitucional tem vinte e cinco dias para se pronunciar.
Em se tratando de um controle prévio, repita-se, antes do aperfeiçoamento do ato normativo, o pronunciamento do Tribunal não se pode constituir num veto nem "numa anulação das normas, mas sim numa pronúncia sobre a inconstitucionalidade de decretos (normas imperfeitas) conducente, em termos mediatos, a uma proposta de veto ou de reabertura do processo legislativo". (8) Quer dizer, no caso de o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade do diploma, o Presidente da República ou Ministros para as regiões autônomas devem vetar expressamente o diploma e reenviá-los para o órgão que os tenha aprovado (art. 279.º, nº 1). Portanto, a reapreciação depende do veto, não se podendo basear apenas na decisão do Tribunal Constitucional (9).
Neste caso, ou a norma é expurgada ou o veto do executivo é derrubado por dois terços dos deputados presentes. Mas sendo política a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional nesta fase - e em consequência, não impedindo possível edição da norma - nada obsta a que o órgão possa vir a declarar posteriormente, em controle sucessivo, sua inconstitucionalidade - como, aliás, já referido. Pela mesma razão, no caso de o Tribunal se pronunciar pela não inconstitucionalidade, podem o Presidente da República ou o Ministro da República exercer o seu direito de veto político, tudo no normal seguimento do processo legislativo.
Mas proferindo o Tribunal, no pedido de fiscalização, uma decisão política, em que medida estaria sujeito a influências político-partidárias na discussão do pleito? Há um interessante estudo a respeito, da lavra de um assessor do tribunal, adotando metodologia utilizada nos estudos de judicial behavior que já há algum tempo vêm sendo realizados, notadamente nos EUA, e no qual analisa o comportamento dos juízes aliás divididos pela imprensa portuguesa, em temos ideológicos, em dois blocos distintos, o "bloco de esquerda" e o "bloco de direita". Realizando sua investigação num período (06/89 a 06/96) de governo do PSD, de centro-direita, chegou à conclusão que a côrte tende a comportar-se neste tipo de casos de acordo com aquela divisão em blocos ideológicos: nos pedidos de iniciativa do Presidente da República, em que para o autor as questões colocadas são de cunho mais geral, os juízes do chamado "bloco de direita" se pronunciaram mais pela não inconstitucionalidade e os do chamado "bloco de esquerda" o fizeram mais pela inconstitucionalidade (10). A bem da verdade, diga-se, tal fato não foi observado nos pedidos de iniciativa dos Ministros da República, em que as questões colocadas são mais específicas geralmente existência ou não de "interesse regional" e afronta ou não às leis da República.
O Tribunal Constitucional português é um dos órgãos de soberania da República (art. 110 da CR), e na sua composição tem-se tradicionalmente procurado uma correlação entre as forças sociais presentes na comunidade. Como intérprete maior da constituição, presta inegável serviço à já consolidada democracia portuguesa, e o prestígio moral do órgão faz com que suas decisões sejam, de maneira geral (e numa observação pessoal, sem maiores rigores científicos), muito menos discutidas que as dos outros tribunais.
IV . Admissibilidade da Proposta ante a atual Ordem Constitucional Brasileira:
Nos atuais debates visando à reforma do Poder Judiciário, não se tem levado em conta as limitações impostas pela própria Constituição Federal à sua reforma. Não integrando um Poder Constituinte originário, mas derivado, o reformador constituinte há que respeitar aqueles limites. O fato é que a constituição brasileira, como muitas outras, não impõe limites temporais à sua revisão (11) (12). Dispõe acerca do processo legislativo necessário para o efeito art. 60, incisos e §§ 1º, 2º e 3º, e estabelece matérias não passíveis de revisão - cláusulas pétreas do § 4º do art. 60. Sendo assim, a interpretação a ser dada quanto ao alcance daquelas limitações materiais ao poder reformador da assembléia constituinte derivada há de ser feita, em última análise, pelo Supremo Tribunal Federal (13).
Com relação à presente proposta de instituição de um controle político prévio de constitucionalidade de atos normativos a cargo do Supremo Tribunal Federal, estamos em que constitucionalmente nada obsta a sua adoção: não se tratando de matéria afeta à autonomia do legislativo e do judiciário, não se poria em causa a separação e independência dos poderes (inciso III do § 4º do art. 60). As alterações se cingiriam tão-somente a aspectos relacionados ao processo legislativo (com a introdução da possibilidade da remessa do projeto de lei ao STF) e àqueles relacionados à própria alteração da competência do tribunal. Apenas questões práticas se colocariam então, referentes à sobrecarga de processos no órgão: a um acréscimo de atribuições deveria forçosamente corresponder a supressão de outras. Mas a redefinição da sua competência vem sendo uma proposta da própria côrte, que para muitos deveria se transformar num tribunal eminentemente constitucional.