Sumário: 1. Finalidades deste ensaio. 2. Doutrina, jurisprudência e legislação sobre os direitos e interesses dos acionistas da empresa em recuperação judicial. 3. A completude do direito. 4. A incompletude do direito. 5. A heterointegração para preencher a lacuna da LFRE. 6. O Direito Comparado como método para suprir a lacuna da LFRE. 6.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6.2. A doutrina pátria. 7. A participação dos acionistas no processo de recuperação da empresa no Direito Comparado. 7.1. Lei de Falência dos Estados Unidos. 7.1.1. Atuação individual dos acionistas. 7.1.1.1. Noção de equity security e equity security holder. 7.1.1.2. Reunião de credores e acionistas. 7.1.1.3. Direito de serem ouvidos. 7.1.1.4. Direito de apresentarem um plano de reorganização (plano). 7.1.1.5. O plano deve ser justo e equitativo. 7.1.1.6. Direito de os acionistas de modificarem ou rejeitarem o plano. 7.1.2. Comitê de credores e acionistas. 7.1.2.1. Comitê de credores quirografários. 7.1.2.2. Comitê adicional de credores e acionistas. 7.1.2.3. Comitê oficial de credores e acionistas. 7.1.2.4. Comitê não oficial de credores e acionistas. 7.1.2.5. Constituição, poderes e deveres dos comitês. 7.2. Leis do Reino Unido. 7.2.1. Lei das Companhias de 2006 – Parte 26A (Part 26A Companies Act 2006). 7.2.2. Lei de Insolvência e Governança Corporativa de 2020 (CIGA) (Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (CIGA)). 7.3. Código da Crise da Empresa e da Insolvência da Itália. 7.4. Código de Comércio da França. 8. Recuperação judicial da Americanas: um escandaloso exemplo de desprezo pelos direitos e interesses dos acionistas minoritários. 9. A empresa, mola propulsora do desenvolvimento econômico e social de qualquer país. 10. O Direito Comparado como fonte de inspiração para o aperfeiçoamento da LFRE.
1. Finalidades deste ensaio
Este ensaio visa demonstrar que:
os acionistas não têm nem direito de voz nem direito de voto no processo de recuperação judicial da sociedade anônima, pois, na Lei nº 11.101, de 2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE)), Capítulos I a III, arts. 1º a 72, não há norma que regule os seus direitos e proteja os seus interesses;
a omissão do legislador, consciente e voluntária, ou por falta de informação ou imprevidência, ou por uma questão de política legislativa, e a lacuna real da LFRE não podem ser supridas pelos meios previstos no art. 4º. da Lei nº 4.657, de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB));
a lacuna prima facie da LFRE deve ser preenchida pelo Direito Comparado e
o Poder Executivo, ou o Congresso Nacional, deve, com urgência, elaborar um anteprojeto de lei para disciplinar a matéria com inspiração nas legislações dos Estados Unidos, Reino Unido e Itália.
“Como pode a lei comandar quando os textos jurídicos emudecem, são obscuros ou ambíguos?” (Ronald Dworkin) 1
2. Doutrina, jurisprudência e legislação sobre os direitos e interesses dos acionistas da empresa em recuperação judicial
Os comercialistas brasileiros não estudaram a matéria, ainda.
Os tribunais de Justiça do país não foram instados a julgá-la, por enquanto.
Há uma lacuna técnica, normativa, na LFRE.
Sem a prestimosa contribuição dos doutos e a orientação dos tribunais, o que incumbe a magistrado fazer se a analogia,2 os costumes, os princípios gerais do direito (LINDB, art. 4º) e a equidade (CPC, art. 140, par. único) não o auxiliam no cumprimento do indelegável dever de decidir os pedidos, formulados, nos processos sob sua jurisdição, no vácuo da lei?
O positivismo3 legalista estreito deplora a força criadora dos juízes, a law in action (Esser), o “direito dos juristas”,4 e sustenta que as regras jurídicas, embora abstratas e gerais, são precisas, claras, redigidas com esmero e primor, o que o impede o juiz - “escravo” da lei” - de agir com base em suas convicções mesmo no “silêncio” da lei, “silêncio” provocado pela pluralidade, heterogeneidade e imprevisibilidade de fatos jamais imaginados pelo legislador.
Exemplo de recente vazio da LFRE foi divulgado pelo advogado Amauri de Oliveira Melo Junior, do escritório Lollato Lopes Rangel Ribeiro Advogados, no Valor de 31/01/2024, p. E-2, referente ao stalking horse.
O Autor esclarece: “(...) o stalking horse ou “cavalo de perseguição”, em tradução livre para o português, não possui previsão legal no Brasil”; contudo, ressalta, foi adotado “em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo”, conforme Ag. Inst. 2230472-34.2021.8.26.000, j. 30/02/2022, e “no mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Pernambuco”, conforme Ag. Inst. 00122277120228179000, j. 24/02/2023.
Antiga e emblemática hipótese de vácuo no campo da insolvência da empresa foi a atualização dos créditos quirografários na concorda preventiva, objeto de minha tese para a Docência Livre de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, submetida, em 1989, à Banca Examinadora, composta pelos professores doutores Caio Mario da Silva Pereira, Fran Martins, Osmar Brina Correa Lima, Dora Martins Carvalho e Theófilo de Azeredo Santos (presidente).
De 1945, quando baixado o Decreto-Lei nº 7.661 (Lei de Falências e de Concordatas), até 1984, quanto da promulgação da Lei nº 7.274, que criou um regime especial para a correção monetária das quantias correspondentes às prestações não pagas pelas concordatárias, na falta de norma legal sobre a matéria, “juízes e tribunais”, escrevi na Introdução da minha “tese de concurso”, “ora inspirados nos princípios da isonomia, da autonomia da vontade, da restitutio in integrum, da perfeita equivalência das prestações das partes e do enriquecimento sem causa, têm procurado evitar, na imensidão dos casos submetidos a seu esclarecido julgamento nos últimos cinco lustros, que os nefastos efeitos da inflação tragam prejuízos para os jurisdicionados.”5
O conhecimento de que existem lacunas na lei e lacunas no direito6 é intuitivo, prescinde de reflexão, porquanto a mente é incapaz de conceber o que há por vir, mormente na contemporaneidade devido às revoluções tecnocientíficas, biotecnológicas e digitais; à IA; às inovações prometidas pelos centros de pesquisa conhecidas pela sigla NBIC – convergência das nanociências, das biotecnologias, das ciências da informática e das ciências cognitivas –; às técnicas ditas de uploading; à robótica; à engenharia genética; às ciências computacionais e cibernéticas; às mudanças climáticas etc., em que pesem os argumentos de notáveis jusfilósofos e juristas, de ontem e de hoje, aqui e alhures, que defendem a completude do direito com fundamento no “princípio da liberdade”, ou “princípio da plenitude hermenêutica”, ou “regra geral exclusiva”.
3. A completude do direito
O direito não apresenta lacunas, pois “todo lo que não está proibido está permitido”, 7 sentencia Zitelman, prócer da Escola do Empirismo Científico.
García Máynez, adepto da Escola do Ecletismo Jurídico, assevera:
“No hay lagunas en el derecho; pero sí en ley. Esta diferenciación leva a sostener dos diferentes plenitudes en el ordenamento jurídico: la formal – lagunas en el derecho – y la material – lagunas en la ley. La inexistência de las primeras la fundam en el principio de clausura de que ‘todo lo que no está prohibido está permitido.” 8
De igual sentir, Donati:
“(...) el principio de que ‘todo lo que no está proibido está permitido” es una norma positiva que integra el ordenamiento jurídico en pie de igualdad con las otras normas; implica la obligación de ‘no hacer’.(...) la plenitude jurídica es posible gracias a la integración de una pluralidade de normas; más la inferência inductiva de esa otra norma implícita (el principio de la plenitud hermenêutica); que considera periférica, general y correlativa de todas las otras normas.” 9
Para não me alongar em demasia, eis um excerto da doutrina do magnífico autor da Teoria Pura do Direito. 10
Com o título “As chamadas ‘lacunas’ do Direito”, após acentuar que, se determinada conduta não é “juridicamente proibida”, ela é permitida, Hans Kelsen explica:
“O que importa na apreciação da teoria das lacunas é determinar as circunstâncias nas quais, segundo essa teoria, se apresenta uma ‘lacuna’ no Direito. Segundo essa teoria, o Direito vigente não é aplicável num caso concreto quando nenhuma norma jurídica geral se refere a este caso. Por isso, o tribunal que tem de decidir o caso precisa colmatar esta lacuna pela criação de uma correspondente norma jurídica. (...) Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite essa conduta.”11
Em suma, para essa erudita corrente de pensamento, a inexistência de lacuna do direito e da lei decorre do “princípio ou norma de liberdade”, perpetuado pelos jurisconsultos romanos no axioma permittitur quod non prohibetur (“tudo o que não é proibido, presume-se (juridicamente) permitido”), e do “princípio do terceiro excluído”, isto é, ou há proibição, ou há absoluta liberdade (tertium non datur).
4. A incompletude do direito
O direito é um conjunto sistemático e dinâmico de normas (princípios e regras); todavia nem sempre harmônico (devido às antinomias); incompleto (porque padece, inevitavelmente, de espaços jurídicos vazios12); imperfeito (amiúde injusto, contraditório); vezes sem conta escrito em linguagem demasiado genérica, construções ambíguas, frases obscuras, com elevado grau de abstração; repleta de “casos difíceis” (Dworkin), em virtude da “textura aberta do direito”, de “zonas de penumbra de incerteza” (Hart). 13
Em um mundo em rápida e ininterrupta e irrefreável transformação, o ordenamento jurídico com frequência não tem norma geral e abstrata aplicável a fatos imprevisíveis e inusitadas situações do homem na sociedade, ou não os resolve satisfatoriamente.
Constatada o vácuo; 14 ciente da incompletude da lei; consciente de que a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito, a equidade, a jurisprudência, a interpretação extensiva, a interpretação evolutiva, o argumento aa contrário, o método analítico-lógico-dedutivo e o processo de subsunção não o socorrem, o que resta ao juiz fazer se, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), da proibição do non liquit e do comando do art. 140. do CPC, ele “(...) não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”;15 ou em virtude de convicções religiosas, filosóficas, morais, éticas; ou por considerar a lei iníqua, obsoleta, defeituosa, insuficiente, truncada, repleta de contradições e palavras ambíguas, imprecisas, indeterminadas; ou por entender que ela não corresponde à vontade do povo (Rudolf von Ihering), não atende às necessidades sociais?
5. A heterointegração para preencher a lacuna da LFRE
Na terminologia de Carnelutti, os métodos de colmatação das lacunas do direito são a autointegração e a heterointegração. 16
A autointegração “se vale, sobretudo, de dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do direito”17; a heterointegração “consiste na integração operada mediante o recurso a ordenamentos diversos18(...), a ordenamentos vigentes contemporâneos.”19
A autointegração não logra completar a omissão da lei; a heterointegração, sim.
Savigny, ao debruçar-se sobre a unidade e a completude do sistema jurídico, explica:
“(...) O procedimento ordinário consiste em extrair do conjunto das fontes um sistema de direito (...). Falta a unidade, e então trata-se de remover uma contradição; falta a completude, e então trata-se de colmatar uma lacuna.” 20
Carnelutti, nas palavras de Bobbio, ao abordar as antinomias e as lacunas do direito positivo, distingue a
“(...) ‘incompletude por exuberância no caso das antinomias’ da ‘incompletude por deficiência no caso das lacunas’, de onde decorrem os dois remédios opostos da purgação (purificação) do sistema para eliminar as normas exuberantes, ou seja, as antinomias, e da integração para eliminar a deficiência de normas, ou seja, as lacunas.”21 (grifos do autor)
Clóvis Beviláqua, insigne autor do Projeto do Código Civil de 1916, leciona, ao expor o papel do exegeta no silêncio da lei:
“O intérprete, esclarecendo, iluminando, alargando o pensamento da lei, torna-se fator de evolução jurídica. É certo que a sua ação é limitada pelo próprio edito da lei, e se esta se recusa aceitar as modificações sociais, o intérprete nada mais tem que fazer senão esperar que o legislador retome a sua empresa atrasada e, enquanto esse momento não chega, pedir à razão jurídica que lhe revele a norma a seguir.” 22 (grifos do autor)
A propósito, Ronald Dworkin indaga:
“Como pode a lei comandar quando os textos jurídicos emudecem, são obscuros ou ambíguos? (...) uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos ao longo dos anos: a de que o raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva.” 23
E Karl Larenz sugere:
“(...) neste ponto, poderia o Direito Comparado oferecer uma ajuda decisiva”24 na “busca da solução justa para o caso concreto (...) com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela.”25
6. O Direito Comparado como método para suprir a lacuna da LFRE
6.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
O STJ, sob o título Conexões jurídicas internacionais: o direito comparado como fundamento das decisões do STJ, divulgou a seguinte informação:
“Corte responsável por dar a última palavra sobre a legislação federal brasileira, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) é frequentemente chamado a decidir sobre situações jurídicas inéditas no Brasil, originadas de uma sociedade em constante transformação. Especialmente em casos novos e complexos, o tribunal muitas vezes recorre ao direito comparado, analisando o sistema jurídico, as leis e a jurisprudência de outros países em busca de referências que possam ajudar no exame da controvérsia em julgamento.”26
6.2. A doutrina pátria
Há um século, Carlos Maximiliano, no seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, ao comentar sobre a interpretação do direito e os elementos de que se deve valer o juiz ao proferir decisões, ressalta:
“O Processo Sistemático, levado às suas últimas consequências, naturais, lógicas, induz a pôr em contribuição um elemento moderníssimo (estávamos em novembro de 1924) – o Direito Comparado. Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame com os restantes da mesma lei ou de leis congêneres, isto é, com disposições relativas ao assunto, quer se encontrem no Direito nacional, quer no estrangeiro; procura-se e revela-se a posição da regra normal no sistema jurídico hodierno, considerado no seu complexo.”27
Quanto à importância desse método,28 assinala: “Hoje não mais se concebe a existência de um jurisconsulto, merecedor desse título, adstrito ao estudo das leis do seu país. Os vários Códigos e os vários Direitos, especialmente no terreno civil e comercial, constituem faces, aspectos de um só Direito Privado, do moderno Jus Commune, universal” 29, de “um Direito comum da sociedade civilizada.”30
E conclui:
“Por isso, o Direito Comparado, desde que se tornou o fanal dos elaboradores de normas, também passou a auxiliar vigorosamente o intérprete. A triunfante Escola histórico-evolutiva interpreta o Direito pelo Direito; para ela, a exegese não resulta do espírito de disposições isoladas, e, sim, do que anima toda a legislação moderna.”31 32
O Direito Comparado pode “auxiliar vigorosamente” o juiz não apenas para formar sua convicção, ilustrar seu pensamento e fundamentar suas decisões e sentenças, mas, enfatize-se, para suprir lacunas da lei.
Marcelo Lauar Leite, doutor em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no estudo O Direito Comparado na integração das lacunas de regulação, 33 calcado em Bobbio, Larenz, Engisch, Maximiliano, Castanheira Neves e outros filósofos e juristas, garante:
“Não há ordenamento sem lacunas (...). Cabe ao magistrado a criação de normas de decisão.” 34
De início, informa: “Neste trabalho, sob as premissas epistemológicas popperianas, pretende-se investigar o uso do Direito Comparado como ferramenta integrativa das lacunas de regulação. A questão tem importância ímpar, mormente em questões nas quais os meios tradicionais – analogia, costumes e princípios gerais do direito –, ou mesmo a forma como eles são manejados, não se adequam à necessidade integrativa.”35
“À integração ou cooperação entre instituições pertencentes a poderes estatais distintos para fins de resolução de conflitos, sem que haja supremacia da atividade decisória de uma sobre a outra, dá-se o nome de diálogos institucionais. (...) A missão dialógica do Direito Comparado, conquanto seja prática antiga, vem ganhando espaço na doutrina, a qual trata o fenômeno como o diálogo das jurisprudências (diálogo entre sistemas; diálogo de/entre juízes; diálogo judicial; diplomacia judicial; transjudicialismo).”36 (grifos do autor)
E prossegue, escudado na melhor doutrina: “Este diálogo não está – nem pode estar – restrito ao âmbito dos princípios gerais. Quando os métodos de integração previstos na LINDB falham, como justificar, juridicamente, decisões que contenham norteamentos extraídos em regras – e não princípios gerais – do Direito Comparado?”37 (grifos do autor)
“Nem mesmo o mais ferrenho crítico do diálogo entre sistemas deixaria de reconhecer o pragmatismo de se ter a viabilidade de adotar soluções estrangeiras ao caso concreto. (...) A saída para esse dilema passa pela assunção do caráter não exaustivo dos meios integrativos previsto no art. 4º. da LINDB. Do contrário, haveria inexorável denegação de justiça em casos desamparados pelos elementos analógicos, consuetudinários ou da principiologia geral.”38 (grifos do autor)
“Nessa tarefa criadora imanente à experiência jurisdicional, mostra-se plenamente factível que o julgador, se baseando em regras pré-estabelecidas no Direito estrangeiro, as use como fonte de inspiração, adaptando-as ao sistema jurídico brasileiro.”39
“Com efeito, a função heurística de colaborar com o desenvolvimento jurisprudencial é intrínseca à comparação entre sistemas jurídicos transnacionais. No Brasil, além de expressamente autorizada pela Consolidação das Leis Trabalhistas (art. 8º),40 a experiência estrangeira vem, a cada dia, sendo perquirida para o encontro de respostas aos novos dilemas levados aos tribunais – semelhante ao que também ocorre em Portugal e outros países.”41
Carlos Bastide Horbach, professor doutor em Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP, no alentado estudo O direito comparado no STF: internacionalização da jurisdição constitucional brasileira 42 , recorda:
“Desde os primeiros comparativistas, algumas balizas foram introduzidas para o exercício dessa função do direito comparado. Duas orientações para o juiz, no uso do direito estrangeiro, são difundidas no início do Século XX: tal uso só se justifica quando necessário a colmatar uma lacuna e que a solução encontrada seja harmônica com o direito interno.”43