7. A participação dos acionistas no processo de recuperação da empresa no Direito Comparado
7.1. Lei de Falência dos Estados Unidos 44
O Código de Leis dos Estados Unidos (USC), no Título 11, disciplina a falência (Bankruptcy Code (USBC)) e, no Capítulo 11, a reorganização da falência (reorganization bankruptcy (11USC).
O USBC e, particularmente, o 11USC asseguram aos acionistas o direito de participarem do processo de reorganização do devedor, diretamente ou através de um comitê.
7.1.1. Atuação individual dos acionistas
7.1.1.1. Noção de equity security e equity security holder
O USBC, no Capítulo 1, ao dispor sobre as “disposições gerais”, e, no art. 101, sobre as “definições” (válidas para o Código de Falências), esclarece que a expressão equity security 45 significa participação, parte, fração, de uma companhia, de uma sociedade por ações, transferível ou não, denominada stock, 46 ou valor mobiliário similar (art. 101. 16); equity security holders são os titulares de ações ou de valores mobiliários (art. 10117).
7.1.1.2. Direito de serem ouvidos
O 11 USC, no art. 1109. (b), garante aos acionistas o direito de serem ouvidos (right to be heard) sobre matérias de seu interesse, assim como a qualquer parte interessada47 – devedor, administrador da reorganização, comitês de credores e de acionistas, terceiros –, sendo-lhes facultado fazerem-se representar por pessoa, ou pessoas, de sua confiança (art. 341(c), por extensão analógica), não necessariamente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada.
7.1.1.3. Reunião de credores e acionistas
O USBC, ao regular a reunião de credores e acionistas (meeting of creditors and equity security holders), autoriza o administrador (trustee) dos Estados Unidos a convocá-las sempre que as julgue benéficas ou úteis para o desenvolvimento do processo (art. 341. (b)).
Em certas situações, o acionista, individualmente, e o comitê de acionistas (equity security holders’ committee) têm direito de manifestarem-se desde que o tribunal reconheça haver motivos que justifiquem a sua oitiva.
7.1.1.4. Direito de apresentarem um plano de reorganização (plano)
Se o devedor não apresentar o plano em 120 dias do deferimento da suspensão de execuções e pagamentos (automatic stay), qualquer interessado, por conseguinte também os acionistas (11 USC, art. 1121(c)), poderá fazê-lo, observadas as condições dos arts. 1121(c) 1 a 3 e art. 1129.
7.1.1.5. O plano deve ser justo e equitativo
O 11 USC, no art. 1122, trata da “classificação de créditos ou interesses” (incluídos os interesses dos acionistas) (classification of claims or interests), e, no art. 1123, do “conteúdo do plano”, o qual deverá ser viável; provar-se justo e equitativo em relação a todos envolvidos; atender aos melhores interesses dos credores; contar com a aceitação de certas classes de credores e, em alguns casos, de acionistas; especificar o tratamento dado aos acionistas que não serão prejudicados (art. 1123. (a) 2) e os que serão (art. 1123. (a) 3); garantir igualdade entre os acionistas, salvo se o acionista não se opuser a um tratamento menos favorável (art. 1123. (a) 4).
7.1.1.6. Direito de os acionistas modificarem ou rejeitarem o plano
O acionista, provada sua qualidade (USC, Capítulo 5, Subcapítulo I, art. 501), poderá rejeitar o plano (11 USC art. 1126(a)), ou modificá-lo se o houver proposto (art. 1127(a)).
7.1.2. Comitê de credores e de acionistas
O 11 USC, no art. 1102, ao dispor sobre os “comitês de credores e de acionistas”, também conhecidos como “comitês de equidade” (equity committees), prevê a criação de um comitê de credores quirografários e três, de credores e acionistas: adicional, oficial e não oficial, ou ad hoc, com a finalidade de garantir-lhes uma “representação adequada” na reorganização do devedor, entendendo-se por “representação adequada”, no caso de comitê de acionistas, o número de participantes; se os seus interesses já estão sendo defendidos no processo; a complexidade do caso; a solvência do devedor; a probabilidade de superação da crise; se a sua atuação vai trazer benefícios para o processo.
O comitê de acionistas desempenha um papel adicional durante o processo de reestruturação da empresa, cumprindo a função de fiscalizar a administração da devedora e acompanhar todo o processo de reestruturação com o escopo de proteger e representar os interesses dos acionistas (to assure adequate representation), bem como de a eles prestar contas (11 USC, art. 1102. (a)2) (essa norma visa inibir a tentativa de o devedor ceder à opressão dos grandes credores em detrimento dos interesses dos acionistas.)48
O fato de o devedor possuir conselho de administração e diretoria executiva não impede a criação de comitês, porque conselheiros e diretores têm o dever fiduciário de zelar pelos interesses da companhia, os quais, eventualmente, podem não estar alinhados com os interesses dos acionistas.
7.1.2.1. Comitê de credores quirografários
O 11 USC determina que o síndico constitua um comitê de credores quirografários (art. 1102. (a) 1).
7.1.2.2. Comitê adicional de credores ou de acionistas
O síndico, se julgar conveniente, poderá nomear comitês adicionais de credores ou de acionistas, às expensas do devedor; acentue-se que, muitas vezes, a formação dos comitês tem por fim impedir que devedor e credores elaborem um plano que os prejudique.
7.1.2.3. Comitê oficial de credores ou de acionistas
Caso não seja formado o comitê adicional de credores ou de acionistas, o tribunal, de ofício ou a pedido de qualquer interessado, poderá determinar a sua nomeação, incumbindo ao síndico designar os seus integrantes (art. 1102. (a) 2).
7.1.2.4. Comitê não oficial de credores ou de acionistas
Credores e acionistas, pessoas físicas e jurídicas, poderão requerer a constituição de um comitê ad hoc, ou não oficial, às suas expensas; provado que o comitê trouxe benefícios para os interessados no processo, o tribunal poderá determinar que o devedor os reembolse.
7.1.2.5. Constituição, poderes e deveres dos comitês
Embora o síndico possa, discricionariamente, constituir ambos os comitês e escolher os seus membros, é mister atentar para certos requisitos, embora não discriminados em lei: a probabilidade de o devedor voltar a ser solvente; a viabilidade do negócio; a complexidade do processo; os custos e despesas a serem pagos pelo devedor; se o comitê vai agregar valor; se os candidatos a membros têm disponibilidade de tempo e vontade firme de servir; se os acionistas estão bem representados etc.
Podem integrar o comitê de acionistas os titulares das sete maiores participações acionárias, dispostos a atuar efetivamente no processo (art. 1102. (b) 2), facultado a qualquer parte interessada requerer ao tribunal que determine ao síndico que destitua um ou mais membros de ambos os comitês se demonstrado que tal providência é necessária para assegurar a correta representação de credores e acionistas (art. 1102. (a) 4).
O 11 USC, no art. 1103, elenca os “poderes e deveres” (powers and duties) dos comitês: o comitê, por decisão da maioria dos seus membros, em reunião previamente agendada, poderá, autorizado pelo tribunal, selecionar e contratar um ou mais advogados, contadores e outros profissionais para auxilia-lo (art. 1103. (a)); pedir informações sobre as atividades sociais (art. 1103. (c) 1); investigar atos, conduta, contas do passivo e condições financeiras do devedor; o funcionamento dos seus negócios e qualquer outra matéria relevante, ou para preparação do plano (art. 1103. (c) 2); participar da formulação do plano e aconselhar os representantes de cada comitê sobre as propostas contidas no plano (art. 1103. (c) 3); pleitear a designação de um administrador ou de um examinador para os fins do art. 1103. (c) 4; prestar todo e qualquer serviço que contribua na defesa de seus representados (art. 1103. (c) 5).
O Capítulo 11 faz uma enumeração exemplificativa dos deveres e atribuições dos comitês: prestar informações ao acionistas que não integrem os comitês, referentes às suas atribuições (art. 1102. 3 (A)); solicitar e receber informações, dados e comentários de credores (art. 1102. 3 (B)), ficando sujeitos a ordem judicial que os obriguem a fornecer relatório ou qualquer informação adicional a pedido de credores (art. 1102. 3 (C)); requerer ao tribunal que determine ao síndico que destitua um ou mais membros do comitê de credores se demonstrado que tal providencia é necessária para assegurar a correta representação deles nos autos do processo (art. 1102. (a) 4).
Infere-se do 11USC que os comitês poderão, ainda, fiscalizar e manifestar-se sobre medidas que impactem a reestruturação do devedor, v.g., emissão de ações e/ou conversão de créditos em ações, que diluam injustificadamente a participação dos acionistas no capital social; fusão, incorporação, cisão, transformação, alteração do objeto social; abertura de unidades em locais distantes da sede social; avaliação e venda de ativos, enfim todos os atos que possam vir a prejudicar os direitos e interesses dos seus representados, assim como pleitear a suspensão e a substituição do síndico e a destituição de um ou mais administradores do devedor se provada desobediência à lei, violação dos deveres do cargo, omissão, negligência e prática de atos lesivos ao devedor, credores, acionistas ou terceiros.
7.2. Leis do Reino Unido
A reorganização da empresa em dificuldades financeiras é objeto da Lei de Insolvência de 1986 (IA 1986), da Lei das Companhias de 2006 – Parte 26A (CA 2006) e da Lei de Insolvência e Governança Corporativa de 2020 (CIGA 2020).
7.2.1. Lei das Companhias de 2006 – Parte 26A (Part 26A Companies Act 2006) 49
A CA 2006 prevê que o devedor, que tenha tido ou possa vir a ter dificuldades financeiras, que ponha em risco a continuidade do seu negócio, ou mesmo insolvente, poderá requerer ao tribunal a convocação de credores e acionistas para, em assembleia geral, discutirem e aprovarem, ou não, proposta de acordo (scheme of arrangement), para liquidação de suas dívidas.
7.2.2. Lei de Insolvência e Governança Corporativa de 2020 (CIGA) (Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (CIGA)) 505152
A CIGA foi a mais importante mudança no regime de insolvência das companhias dos últimos vinte anos no Reino Unido por ser considerada uma “ferramenta” capaz de auxiliar o devedor a reorganizar as suas finanças, v.g., eliminar, reduzir, prevenir ou mitigar os efeitos adversos de empresas deficitárias, razão pela qual é aplaudida por credores e acionistas.
Similar à Parte 26A da CA 2006, inspirada no 11 USC e empregando as mesmas expressões genéricas, v.g., “justo e equitativo”, “melhor interesse dos credores”, “regra da prioridade absoluta”, a CIGA acrescentou, à Parte 26A CA 2006, uma nova disciplina sobre a reestruturação das companhias, denominada “Acordos e reconstruções para empresas em dificuldades financeiras” (arrangements and reconstructions for companies in financial difficulty).
A CIGA estatui que o devedor poderá requerer, ao tribunal, que: (a) suspenda o pagamento de suas dívidas pelo prazo de 20 dias, prorrogável por igual período (Seções 1 a 6, Anexos 1 a 3, que alteraram a IA 1986); (b) impeça a rescisão de contratos (Seção 14, que alterou a IA 1986), para permitir o prosseguimento das atividades empresariais; (c) convoque uma assembleia para discutir e votar o plano de reestruturação (restructuring plan) (Seção 7, Anexo 9, acrescentado à Parte 26A da CA 2006) de suas dívidas (Seção 901F) (perdão parcial, carência, parcelamento das dívidas, redução das taxas de juros, aumento do capital, conversão de dívidas em ações etc.), que deverá dar tratamento justo e equitativo aos credores e acionistas,53 sobrelevando notar que só votam os credores e acionistas que forem prejudicados, por serem considerados out of the money. 54
O plano poderá ser proposto, em primeiro lugar, pelo devedor; na omissão do devedor, qualquer parte interessada está legitimado a fazê-lo, sendo permitido ao devedor requerer, ao tribunal, que uma ou mais classes de credores ou acionistas não participe da votação do plano.
De acordo com a CA 2006, com a aprovação ou não do plano (Seção 901G), o tribunal, em uma “audiência de sanção” (sanction hearing), tem o poder de homologá-lo com efeitos imediatos erga omnes, ou não, (Seção 901G), e, ainda, valer-se da cross-class cram down e impô-lo aos dissidentes se preenchidos os requisitos previstos em lei e se o plano for justo e equitativo; se os discordantes não ficarem em situação pior caso o plano não fosse aprovado etc., podendo o plano não incluir determinados credores, v.g., trabalhadores, credores de pequeno valor, fornecedores de bens e serviços indispensáveis a continuidade das atividades, que continuarão a receber na forma contratada.
7.3. Código da Crise da Empresa e da Insolvência da Itália
A Comissão Rordorf, em consonância com a Recomendação da União Europeia nº 135, de 2014, e da Diretiva (EU) nº 1.023, de 2019, dando continuidade a um trabalho que teve início em 2001, elaborou o Código da Crise da Empresa e da Insolvência (Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCII), promulgado através do Decreto Legislativo nº 14/2019, de 12.01, e atualizado pelo Decreto Legislativo nº 83/2022, de 15.07.
O CCII realiza uma marcante reforma no sistema jurídico italiano da insolvência, ao abandonar os procedimentos de gestão de crises e eleger procedimentos de alerta/prevenção e resolução assistida das dificuldades da empresa, eis que as soluções são negociadas e compostas entre devedor e credores com a efetiva participação de órgãos públicos, em especial o OCRI – Órgão de Composição da Empresa, credores públicos, empresas de auditoria e conselhos de auditoria.
O CCII tem por finalidades precípuas reduzir custos, simplificar e diminuir a duração dos procedimentos, estimular composições extrajudiciais e compelir os administradores, ao detectarem os primeiros sinais de desequilíbrio econômico-financeiro, a informar a situação da empresa aos órgãos de controle interno, aos principais credores, aos auditores externos e ao OCRI.
O OCRI é responsável pelo recebimento do pedido de verificação das dificuldades pelo próprio devedor ou através de denúncias de credores ou de órgãos públicos, incumbindo-lhe elaborar um relatório, em caráter confidencial, sobre a situação do devedor e escolher, se necessário, um especialista, para colaborar na reestruturação e reerguimento da empresa.
Os administradores devem identificar, precocemente, o momento do desequilíbrio econômico-financeiro – e não das “dificuldades”, que é uma fase posterior, mais avançada do estado de crise –, através da análise da adequação dos fluxos de caixa futuros e da dinâmica da gestão futura (CCII, arts. 3. e 13) com o fim de viabilizar a continuidade do negócio, assegurar os interesses dos sócios e garantir os direitos dos credores, sobrelevando notar que o estado de crise não é um estado de dificuldades atuais, mas uma situação em que, adotando-se uma visão prospectiva, possa, provavelmente, resultar em uma futura e fatal insolvência (CCII, art. 2, (a)), que levará à “liquidação judicial”, expressão que substitui a palavra “falência”.
De acordo com a doutrina, o CCII alterou radicalmente a concordata preventiva, que beneficiava o devedor, para privilegiar os direitos e interesses dos credores e a “conservação dos complexos produtivos” (quello della conservazione del complessi produtive).
O juiz, segundo o CCII, em princípio, limita-se ao controle da regularidade do procedimento, do resultado da votação, da admissibilidade legal da proposta de concordata e da viabilidade econômica do plano; todavia, se houver oposição, que deve ser apresentada cinco dias antes da audiência na Câmara do Conselho para verificação da licitude da deliberação dos credores, ele não poderá homologar o acordo dos credores sem examiná-lo ((...) abbiamo visto che essendo state proposte opposizioni, el tribunal non può omologare il concordato, senza averle prima esaminate e decise”), 55 consoante julgou o Tribunal de Perugia: “Sempre que um dos credores se oponha formalmente à aprovação de uma proposta de acordo, o Tribunal, independentemente do conteúdo do litígio, deve pronunciar-se sobre o mesmo, verificando primeiro a admissibilidade da oposição, e depois a sua validade.”56
A oposição às cláusulas e aos termos do acordo pode ser formulada tanto por credores, quanto por sócios, conforme previsto no CCII.
O art. 120. bis, do CCII, estabelece que a iniciativa do ajuizamento da petição inicial, o conteúdo da proposta de acordo e as condições do plano são de competência exclusiva dos administradores, incumbindo-lhes comunicar aos sócios a decisão de recorrer ao CCII e mantê-los informados, periodicamente, do andamento do processo (art. 120. bis, 3), porquanto o plano poderá prever aumentos e reduções do capital com limitação ou exclusão do direito de preferência, fusões, cisões e transformações, capazes de alterar diretamente os seus direitos (art. 10. bis, 2).
Ao dispor sobre a “classificação dos sócios e dos proprietários de instrumentos financeiros” (classamento dei soci e dei titolari di strumenti finanziari), o art. 120. ter, 1, permite a formação de uma classe de sócios, ou de várias, se o estatuto social lhes assegurar diferentes direitos; se o plano prever alterações, que afetem diretamente os direitos de sócios, a constituição de classes é obrigatória (art. 120. ter, 2), assim como, em qualquer caso, quando se cuidar de sociedades que recorram ao mercado de capitais de risco.
Os sócios, incluídos em uma ou mais classes, têm direito de voto proporcionalmente à sua participação no capital social, detido antes da apresentação da inicial, nas condições do voto dos credores (art. 120. ter, 3); os sócios, que representem, pelo menos 10% (dez por cento), do capital, podem apresentar propostas concorrentes (art. 120. bis, 5).
7.4. Código de Comércio da França
O Código de Comércio francês não trata dos direitos e interesses dos sócios no processo de redressement judiciaire (CCom., arts. L 931-1 a L 632-4).
Christine Lebel, no livro L’elaboration du plan de continuation de l’entreprise em redressement judiciaire, ao discorrer sobre la situation des dirigeants et des associes de la société en redressement judiciaire, esclarece que a Lei de 25/01/198557 ficou silente quanto a participação dos sócios, não obstante, acentua, ela possa vir a ser essencial na elaboração de um projeto de plano de continuação das atividades sociais.58
Com base no art. 1.832. do Código Civil59 e na existência da affectio societatis, a eminente professora sustenta que os sócios têm direito de se manifestarem nas questões que interessam à sociedade, sócios e terceiros, por conseguinte, de expressarem sua vontade quando a empresa está em processo de reorganização judicial e, portanto, de colaborarem na discussão do projeto de plano.60
Ao escrever sobre “a intervenção dos sócios na elaboração do projeto de plano de continuidade”, assevera que a situação dos sócios se caracteriza pela vontade de integrarem a sociedade, mas, outrossim, de contribuirem para a realização do objeto social, ressaltando que a elaboração do projeto de plano não é uma prerrogativa dos dirigentes,61 pois não está prevista em lei, embora, sem dúvida, eles sejam os responsáveis, em primeiro lugar, por esse trabalho em estreita colaboração com o administrador da recuperação, concluindo, com ênfase: não há no ordenamento jurídico francês, nada que impeça os sócios de discuti-lo e até mesmo de elaborá-lo.62