8. Recuperação judicial da Americanas: um escandaloso exemplo de desprezo pelos direitos e interesses dos acionistas minoritários
Os acionistas minoritários da Americanas detinham expressivos 69,9% das ações ordinárias; após a realização da assembleia de acionistas de 21/05/2024, passaram a minguados 3,2% em virtude de o conselho de administração e a diretoria da Companhia haverem se curvado à pressão dos “credores apoiadores” e decidido “aguar” a participação dos minoritários no capital social através da subscrição de novas ações ordinárias pelos controladores até o valor de R$ 12 bilhões e da conversão, pelos credores, da dívida até o montante de R$ 12 bilhões, também em ações ordinárias.
Os minoritários – 146.366 pessoas físicas, 2.089 pessoas jurídicas e 563 fundos de pensão e de investimentos – não tiveram o direito de defender os seus legítimos interesses nem durante a elaboração do plano de reorganização dos negócios e atividades sociais e de reestruturação do passivo, nem durante a assembleia geral de credores, nem antes e nem após a concessão da recuperação judicial.
Não puderam exercer a defesa do seu patrimônio, não lhes foi dada a oportunidade de sustentarem a “inviolabilidade do (seu) direito de propriedade” (CF, art. 5º, caput), ambos direitos humanos fundamentais, direitos cívicos, direitos essenciais do homem e do cidadão, autênticos pilares do Estado Democrático do Direito, porque a LFRE ignorou os acionistas das companhias fechadas e abertas e os sócios das sociedades limitadas.63
Para sanear a Americanas, a única medida disponível era “triturar” a participação acionária dos minoritários?
Não; com certeza, não.
Se lhes fosse assegurado o direito de manifestarem-se nos autos do processo judicial e de colaborarem na elaboração do plano de recuperação, eles poderiam propor duas soluções simples que atenderiam à Companhia, controladores, minoritários e credores, consoante demonstrado no meu artigo Insolvência e Recuperação Judicial da Americanas[64]
É antiquada a ideia de “deixar de fora” os acionistas no procedimento de insolvência reversível, ou, como diz o Código de Comércio francês, , “deixar à margem” os acionistas de empresa incapaz de cumprir obrigações e dívidas vencidas com os seus bens disponíveis (art. L 631-1), ou, como se lê no CCII, , “deixar à margem”, “deixar de fora” os sócios quando a situação da empresa torna provável a insolvência, manifestada pela insuficiência dos fluxos de caixa prospectivos para cumprir as obrigações nos doze meses seguintes (art. 2. (a)); remonta à época das sociedades unipessoais, unifamiliares e multifamiliares, em que todos os sócios, ou o mais idoso, ou o seu idealizador, as administravam por instinto.
As centenas de milhares de acionistas das megacorporações, que adquirem, na B 3, pequenos, médios e grandes lotes de ações, não podem ser confundidos – e muito menos tratados – como eram os sócios cotistas e os sócios gerentes das sociedades intuitu personae, em que imperava a affectio societatis. 65
Se a companhia aberta é levada à insolvência, apesar de um “exército” de profissionais supostamente qualificados – membros do conselho de administração, da diretoria (por vezes assessorada por um conselho consultivo externo), do conselho fiscal, das auditorias interna e externa –, com prejuízo dos que neles confiaram, os acionistas devem ter legitimidade para questionar, nos autos do processo recuperação, as “causas concretas da situação patrimonial e das razões da crise econômico-financeira” da empresa” (LFRE, art. 48, I), da verificação das consequências da quase ruína, do estudo de viabilidade e da escolha dos “meios de recuperação judicial” (LFRE, art. 50) etc., e postular o que entenderem de direito.
É descabido impedir os “donos” de uma companhia na iminência de quebrar de se empenharem no saneamento, reestruturação e reerguimento, quer examinando e discutindo termos, cláusulas e condições do plano, quer propondo alterações ou substitutivos.
Por isso e muito mais, afirmo que os acionistas das companhias abertas do Novo Mercado; BOVESPA – Nível 1; BOVESPA – Nível 2; BOVESPA Mais e BOVESTA Mais Nível 2 devem ter “direito de voz” na recuperação judicial das empresas que lhes pertencem, por menor que seja o número de ações que possuam.66
9. A empresa67, mola propulsora do desenvolvimento econômico e social de qualquer país
É difícil, senão impossível, interpretar qualquer fenômeno, seja social, político, econômico ou jurídico, sem julgá-lo; todavia, para julgá-lo, deve o estudioso inteirar-se, observar, compreender e refletir sobre os fatos, consoante, aliás, recomendou Augusto Comte, pai do positivismo científico: “(...) todos os bons espíritos repetem, desde Bacon, que somente são reais os conhecimentos que repousam sobre os fatos observados.”68
Não basta, contudo, atentar para os fatos, que nascem e se sucedem; é preciso, segundo os positivistas, vinculá-los a um princípio, a uma doutrina.
No mundo jurídico, se os fatos surgem e se repetem por força da febril atividade do homem em sociedade, as doutrinas advêm de incansáveis elocubrações dos juristas, os quais, na abalizada opinião de Von Thur, “(...) se esforçam em criar conceitos típicos e conjuntos de normas” com vistas “ao progresso da ciência jurídica.”69
Dentre os “conjuntos de normas”, que têm merecido mais atenção dos juristas em um mundo em contínua e incessante mutação, está o que regula a reorganização da empresa deficitária, tema tão vasto quão complexo e contraditório, curiosamente pouco aprofundado no país (embora assaz comentado em livros e artigos), quiçá na razão inversa de sua importância teórica e prática, em especial em momentos de crise econômica, social e política, e, outrossim, o “conjunto de normas” que versa sobre a companhia, em particular a de grande porte, e de sua importância para o desenvolvimento econômico e social de qualquer país, este, sim, discutido em profundida aqui e alhures.
Entre os principais acontecimentos do Século XX destacam-se as revoluções demográficas, quer sob o ponto de vista quantitativo (desmesurado crescimento da população), quer qualitativo (dos trabalhadores braçais aos trabalhadores intelectuais ou do conhecimento), e as revoluções comercial, industrial,70 de produtividade (resultado da aplicação do conhecimento especializado ao trabalho, equipamentos, máquinas, ferramentas, processos, produtos) e da tecnologia da informação.71
O motor dessas revoluções transformadoras foram – continuam e continuarão sendo – as atividades empresariais: na metade do Século XIX, embrionárias, mecânicas por natureza, elas, hoje, planejadas e organizadas sob a forma de empresa, provocam, em escala planetária, mudanças abruptas na vida da sociedade e das pessoas, muitas vezes ao destruírem o que existe por alvo novo.72
Essa “destruição criativa” (Schumpeter), assim como, salienta Galbrigth, “quase todas as comunicações, quase toda produção e distribuição de energia elétrica, bancos e companhias de seguro, transportes aéreos e ferroviários, a maioria das indústrias de transformações e das minas, uma parte substancial do comercio varejista e um volume considerável de diversões são dirigidos ou proporcionados por grandes empresas.”73
Para alcançar tal estágio de desenvolvimento, elas devem ser muito bem administradas, produtivas, competitivas, rentáveis, reconhecidas por políticas e práticas éticas, e, quando possível, inovadoras.
Essas “grandes empresas” visam à criação de valor - para os acionistas, empregados, terceirizados, fornecedores, clientes e para a comunidade, a sociedade e o Estado -, do qual os lucros, distribuídos aos acionistas, são uma parte menor se comparados aos benefícios econômicos, sociais, culturais, ambientais e comunitários que elas produzem diuturnamente, por vezes ao longo de décadas de atuação ininterrupta.
Essas “grandes empresas” dependem do mercado de capitais74 e este, no segmento de valores mobiliários, dos investidores em ações, os quais, para serem cooptados, devem ser respeitados e prestigiados, o só ocorrerá se os seus direitos e interesses – qualquer que seja o estado econômico-financeiro da companhia – forem protegidos, proteção que só advirá com o aperfeiçoamento da LFRE.
10. O Direito Comparado como fonte de inspiração para o aperfeiçoamento da LFRE
Além de ser fonte para colmatar as lacunas do direito e da lei, in casu, da LFRE, o Direito Comparado é, indubitavelmente, a melhor e mais confiável fonte de aperfeiçoamento do direito positivo e, por conseguinte, da LFRE, lei que desdenha, menospreza, os acionistas minoritários.
Destaque-se, por fim:
quando a companhia está “sadia”, em plena atividade, o direito de voto dos acionistas minoritários existe somente na teoria, mas é declaradamente inútil na prática, ou, consoante John Kenneth Galbraith, ao discorrer sobre as megacorporações: “(...) “a dispersão da propriedade de ações não retira o direito de voto do acionista. Ao contrário, ele pode votar, mas seu voto, quando a favor da administração, é desnecessário, e, quando contra, infrutífero. Ou seja, não tem valor”; 75
quando a companhia está “enferma”, em recuperação judicial, a situação dos acionistas minoritários76 é ainda pior: eles não têm o direito de se manifestarem no processo, sério problema, que impõe solução urgente; indiscutível lacuna, que cumpre preencher;
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enquanto nada se faz, diante da “incompletude da lei” (Savigny), da “incompletude (da lei) “por deficiência” (Carnelutti) e “quando os textos jurídicos emudecem” (Dworkin), o juiz, na busca da solução justa para o caso concreto, no cumprimento do inarredável dever de fazer justiça aos jurisdicionados, “com ajuda da lei, ou sem ela” (Larenz), deve “pedir à razão jurídica que lhe revele a norma a seguir” (Clóvis) e lançar mão de “um exercício de interpretação construtiva” (Dworkin) com o inestimável auxílio do Direito Comparado (Engish).
Notas
1 O Império do Direito, Martins Fontes, 1999, p. XI.
2 In casu, nem a analogia legis, nem a analogia iuris, fundadas no raciocínio silogístico, dão solução satisfatória, quer porque o legislador não a previu, quer porque, embora dela ciente, a ignorou.
3 Karl Larenz, Catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Munich, ensina: “En filosofia del Derecho el positivismo (...) tiene una relación muy estrecha con el concepto positivista de ciencia, segundo el cual, fuera del terreno de la lógica y de la matemática, sólo es posible un conocimiento genuíno mediante unas leyes de la naturaliza o de la vida, que se puedan probar empiricamente a través de la observación y en especial de modo experimental.”, in Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica, Civitas, 1993, p. 25.
4 Karl Engish, Introdução ao pensamento jurídico, Fundação Galouste Gulbenkian, 6ª. ed., p. 205/243.
5 Correção monetária dos créditos quirografários na concordata preventiva, Lumen Juris, 1990, p. 9.
6 Diz-se que há uma “lacuna no direito” quando a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito e a equidade não resolvem a questão.
7 Apud El problema de las lagunas en el Derecho, Marcela I. Basterra, Prof. Adjunta Regular de Direito Constitucional (UB), Derecho & Sociedade, p. 280. Disp. em: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17178/17466
8 Apud Marcela I. Basterra, p. 281.
9 Apud Marcela I. Basterra, loc. cit.
10 Martins Fontes, 2018.
11 Ob. cit., p.273. A doutrina de Kelsen alinha-se ao denominado “apriorismo filosófico”, segundo o qual o “todo” (sempre) prevalece sobre a sua “parte”, pois não são concebíveis fatos, situações, coisas, fora do “todo”.
12 Sobre a teoria do espaço jurídico vazio, Norberto Bobbio, O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito, Ícone, 1995, p. 208. e segs.
13 O conceito de direito, Martins Fontes, 2018, p. 161.
14 A existência de lacunas decorre do fato inexorável de a inteligência humana ser incapaz de imaginar, seja em que época ou lugar for, os fatos e as situações que advirão, quer na sociedade, quer no campo do direito, ou, no dizer de Hart, devido à “incapacidade humana de prever o futuro”. (Ob. cit., p. 169)
15 “Le juge est le gardien du droit et sa fonction impose l’espirit qui l’anime. Il ne peut, à peine de déni de justice, refuser de juger sous les pretexte de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi.” (Les forces créatrices du droit, 1955, p.11, nº 4, apud Eduardo Espínola, Sistema do Direito Brasileiro, Conquista, 1960, vol. I, p. 119, nota 4). O Código Civil francês vai além: “Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, poura être poursuivi comme coupable de déni de justice.”
16 Compõem a autointegração a analogia e os princípios gerais do direito; a heterointegração os costumes, a equidade e a jurisprudência (em particular, as súmulas vinculantes e a uniformização de jurisprudência (CPC, art. 926. e 927). Podemos incluir, ainda, a interpretação evolutiva, a interpretação extensiva, o argumento a contrário e, como no Código Civil suíço, art. 1º, “a regra que o juiz aplicaria como legislador.”
17 Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, Edipro, 2016, p. 141.
18 Bobbio, ob. cit., p. 138.
19 Bobbio, idem, p. 139.
20 Apud Bobbio, ibidem, p. 114.
21 Apud Bobbio, ibidem, p. 115.
22 Apud Espínola, ob. e vol. cits., p. 198.
23 Ob. cit., p. XI
24 Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª. ed., p. 151.
25 Ob. cit., p. 161.
26 “Comunicação-Notícias-Especial de 30/08/2020”, disp. https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/30082020-Conexoes-juridicas-internacionais-o-direito-comparado-como-fundamento-das-decisoes-do-STJ.aspx
27 Freitas Bastos, 1957, 6ª. ed., p. 168
28 Há que sustente que o Direito Comparado é uma ciência; outros, parte da Teoria Geral do Direito; alguns, um método. Para mim, é parte da Teoria Geral do Direito quando empregado para fins acadêmicos, ou aprofundar o conhecimento teórico, ou de deleite intelectual, ou erudição, e um método quando utilizado para preencher uma lacuna da lei ou do direito, ou fundamentar decisões judiciais, ou instrumento de política-legislativa.
29 Ob. cit., p. 169
30 Idem, p. 170, nº 136, citação que o eminente Ministro do STF atribui a Geny (nota de roda pé nº 3).
31 Ibidem, p. 170, nº 137.
32 A propósito, vide Funções do Direito Comparado, de Weliton Carvalho, disp. Brasilia a. 44. n. 175. jul./set. 2007, e Direito Comparado, de Paulo Dourado de Gusmão, disp. mprj.mp.br
33 Revista da Faculdade de Direito UFMG, n 178, jan/jun., 2021, p. 159/178.
34 Estudo cit., p. 160.
35 Idem, p. 161.
36 Ibidem, p. 169.
37 Loc. cit.
38 Loc. cit.
39 Ibidem, p. 170.
40 Decreto-lei nº 5.452, de 1º/05/ 1943: “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”
41 Ibidem, p. 171.
42 Disp. Revista de Direito Internacional, p. 194/211 ou pelo link: https://www.publicacoes.uniceub.br/rdi/article/view/3667/pdf
43 Est. cit., p. 198.
44 Embora o direito americano utilize o símbolo “§”, vou manter a nossa tradição de empregar “artigo” ou “art.” e “artigos” ou “arts.”.
45 Para Marcílio Moreira Castro, no seu “Dicionário de direito, economia e contabilidade: português-inglês/inglês/português”, equity security significa “ação, participação societária”, reproduzindo a definição de Robert W. Hamilton: “Equity securities therefore to all securities thatrepresent ownerhip interests in the Corporation and encompass both common and preferred shares” (The Law of Corporations, p. 211)
46 O Cambridge International Dictionary of English, 1995, p. 1.427, assim define stock: “The amount of Money which a company has though selling shares to people, or (Am) part the ownershi of a company which people buy as investment” (Cambridge International Dictionary of English, 1995, p. 1.427)
47 A palavra “including” (11 USC, art. 1109(b)), ao referir- a “partes interessadas” aptas a se habilitarem no processo, deixa claro o caráter exemplificativo e não exaustivo da norma, cabendo ao tribunal, fundado no caso concreto, aceitar, ou não, a representação de determinada parte nos autos: ’The Code does not include a definition of party in interest: it is clear, however, that the term “party in interest” is not limited by the small list o examples in § 1109(b). (...) part of the rules of construction of the code, states tha “including” is not a limiting term. And courts have not viewed the examples of parties in interest as being exhaustive. (...) consequently, courts must determine on a case by case basis whether the prospective party in interest has a suficiente stake in the proceeding so as to require representation.” (In Re Amatex corp(755 F 2 d 1034, United States Court of Appeals, Third Circuit., 1985)).
48 “(...) counteract the natural tendency of a debtor in distress to pacify large creditors, with whom the debtor would expect to do business at the expense of small and scattered public investors.” (Relatório do Senado Americano Nº. 989, 95º Congresso, 2ª Sessão, página 10 (1978).
49 Scheme of arrangemente. Na English Law Cram Down Procedure disp. www.mayerbrown.com
50 Corporate Insolvency and Governance Act 2020, publicado pela House of Commins Library, disp. https://researchbriefings.parliament.uk/ Anote-se que o Serviço de Insolvência, em 26/06/2023, publicou um relatório trienal sugerindo “possíveis refinamentos” (possible refinements), tais como, redução dos custos de elaboração e oposição do plano de reestruturação, agilização do procedimento etc., disp.www.taylorwessing.com
51 Practice Statement (Companies: Scheme of Arrangementes under Part 26 and Part 26A of the Companies Act 2006, disp. www.judiciary.uk/
52 The corporate Insolvency & Governance Act 2020, disp. www.dechert.com
53 CIGA: 2020. What have we learned from the new insolvency reforms, disp. www.taylorwessing.com
54 “The rule is that every creditor or member whose rights are affected by the proposed restructuring plan must be permitted to participate in the meeting”, in Part 26A Restructuring Plan, disp. www.3vb.com
55 Claudio Mellone, Il concordato preventivo – la terza fase: omologazione, disp. www.dirittoprivatoinrete.it
56 Tribunale di Perugia – “Opposizione all’omologazione di concordato preventivo: soggetti legittimati a proporla e verifica da parte del tribunale dela sua ammissibilità e fondatezza”, disp. www.unijuris.it
57 O Código de Comércio também não trata da matéria.
58 Presses Universitaires D’aix-Marseille, Faculté de Droit et de Science Politique, 2000, p. 261.
59 “Article 1.832: La Société est instituée par deux ou plusieurs personesqui conviennent par um contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie em vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra em résoulter.”
60 Loc. Cit.
61 A LFRE, no art. 53, estabelece: “O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: (...)”.
62 “Les dirigeans de la personne moral sont les premiers à devois préparer le projet de plan em collaboration étroite avec l’administrateur. Cepand, aucun texte n’interdit cette possibilite aux associes.” Ob. cit., p. 263.
63 É evidente que os controladores participam – ativamente – da recuperação através das pessoas que escolheram para dirigir os destinos da companhia. Essa não é apenas uma constatação empírica, mas, também, uma ilação lógica devido à pulverização das ações e o absenteísmo do corpo acionário nas assembleias gerais, o que leva os que têm um certo número de ações a impor a sua vontade. A propósito do “capital e poder” e de “magnatas do capital”, John K. Galbraith destaca: “Sua autoridade na empresa é completa. Eles dominam a sociedade e estabelecem seu tom moral. Controlam também o Estado, que passa a ser uma comissão executiva a serviço da vontade e dos interesses da classe capitalista”, in O novo estado industrial cit., p. 48.
64 <https://jus.com.br/artigos/108871/insolvencia-e-recuperacao-judicial-da-americanas>
65 Meu livro Sociedade Limitada, Forense, 2004, vol. I, p. 51. e segs.
66 Assim como os das companhias fechadas e os sócios das sociedades limitadas.
67 Vide Qu’est-ce que l’entreprise?, in “L’entreprise: nouveaux apports”, Université de Rennes-Faculté des Sciences Juridiques, Economica, p.11.
68 Curso de Filosofia Positiva, Os Pensadores, Ed. Abril, 1983, p. 5, nº III.
69 Derecho Civil, Teoria General del Derecho Civil Aleman, Ed. Palma, 1946, vol. I, p. VII.
70 Raymond Aron, “A Sociologia”, in Dezoito Lições sobre a Sociedade Industrial, Universidade de Brasília, 1981.
71 Peter F. Drucker, A sociedade, Um século de transformações sociais (A emergência da sociedade do conhecimento), Nobel, 2001, p. 44/48
72 Peter F. Drucker, O homem, O trabalhador de conhecimento como o maior ativo, Ed. Nobel, 2001, 1ª. ed., 41/50.
73 Ob., cit., p. 18.
74 O mercado de capitais se divide em mercado monetário, mercado de valores mobiliários e mercado de investimentos.
75 O Novo Estado Industrial cit., p. 70.
76 Anote-se: na teoria, controladores e minoritários da companhia em recuperação judicial não têm nenhum direito; na prática, contudo, os controladores são, por interpostas pessoas, os condutores não apenas do processo judicial, mas da gestão e representação da recuperanda, conforme é do senso comum e de observação corriqueira.