A taxatividade da pontuação de Damásio de Jesus é no sentido da impossibilidade, no bojo de persecução penal mediante ação privada, da efetivação de perdão processual tácito, admitindo-se tão-somente a forma expressa, para o perdão processual.
2. Nas próprias palavras do renomado professor (2004, p. 69):
"O perdão processual é sempre expresso
CPP, art. 58, parte inicial. O perdão extraprocessual pode ser expresso ou tácito. Concedido expressamente fora do processo, a declaração deve ser juntada nos autos. Tratando-se de perdão tácito, pode ser provado por intermédio de qualquer meio (CPP, art. 57, segunda figura)".
3. Em que pese a autorizada exegese, permito-me, com as vênias de estilo, dela discordar. E explico o porquê.
4. Imagine-se situação em que, instado a falar acerca de testemunha não encontrada, dirija o querelante, via advogado com poderes especiais, inclusive para oferta de perdão, petição escrita ao Juízo processante, através da qual, sobre indicar testemunha substitutiva, pede ao magistrado que repasse ao querelado convite para que venha a ser padrinho de seu casamento que se avizinha.
5. Em caso que tal, como deveria agir o juiz, a não ser tomar a postulação do querelante como oferta de perdão ao querelado, na forma implícita ou tácita e no bojo dos autos, visto afigurarem-se incompatíveis os atos de mantença da persecução penal e do convite agitado, razão por que deve o julgador, in casu, intimar o querelado, para, no prazo de 3 (três) dias, dizer se aceita a oferta de perdão, ainda que implícita.
6. Caso o querelado se quede inerte, no prazo fixado, ter-se-á como aceito o perdão, desde que previamente cientificado desta conseqüência, ainda que, ulteriormente, à míngua de vontade, não aceite atuar como padrinho de casamento do querelante, fato, em verdade, desvestido do condão de desconstituir a já havida aceitação processual tácita do manejado perdão processual, também tácito.
7. No exemplo brandido, tão-só para clarificar, indaga-se, para, em seguida, reponder-se:
a) Por que processual o perdão ofertado?
Porque oferecido, via petição, no bojo dos autos.
b) E por que tácito?
Porque não expresso, já que seus termos – em que pesem, implícita e tacitamente, conduzam à conclusão de que consubstanciam oferecimento de perdão -, não se apresentam, entrementes, taxativos e peremptórios no sentido de afirmar, v.g., "...venho perdoar ou oferecer perdão ao querelado".
8. Parece não dissentir do entendimento aqui albergado, Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 163), ao assinalar:
"O perdão expresso que não obedeça às formalidades legais, comprovado em Juízo, deve ser considerado como perdão tácito, quando demonstre a intenção do querelante de perdoar".
9. Já Denílson Feitoza Pacheco (2005, p. 385), expressamente concorda com a possibilidade da implementação, no processo penal, do perdão processual tácito:
"b) perdão processual tácito: juntada de petição do querelante requerendo a "desistência da ação". Como não há tal figura no CPP, esse ato pode ser considerado como perdão processual tácito. Se o querelado não aceitar o perdão, ainda assim o querelante poderá dispor do processo, por meio da perempção (art. 60, CPP);".
10.No mesmo sentido, decisório do então Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ao pontuar: "pode haver perdão tácito processual" (TACrSP, RT 510/368), o qual, salvo melhor ótica, encontra conforto na redação do artigo 106 do Código Penal: "Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito".
11. Nada obstante, estatuída nesta seara a patente possibilidade jurídica do perdão processual tácito, cuja aceitação pode-se dar de forma expressa ou tácita, resta não olvidar que o caráter bilateral do perdão não se afigura como óbice incontornável à eficácia extintiva da punibilidade do querelado - que, inaceitando o perdão, quer, em verdade, o processo para provar sua inocência -, isto porque, em hipóteses que tais, pode muito bem o querelante deixar perimir a ação penal, "matando-a, por falta de alimento", no molde posto no artigo 60, inciso IV, do Código de Processo Penal.
12. É a crítica pertinente de Tornaghi (1991, v. 1, p. 58), que, mesmo reconhecendo o perdão como negócio jurídico bilateral, asserta:
"É verdade que a própria lei enseja a fraude a esse princípio permitindo que o querelante perima a ação, deixando de alimentá-la por 30 dias (art. 60, I e III). Para ser coerente e eficaz, deveria ter permitido ao querelado prosseguir na ação nessa hipótese, O que ela quis evitar não evitou. O que desejou impedir não impediu. Não atalhou o que pretendeu atalhar".
OBRAS CITADAS:
JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 21. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2004;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed., rev e atual., São Paulo: Atlas, 2004;
PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal. 3. ed., rev, ampl e atual, Niterói, RJ: Impetus, 2005;
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, v. 1.