O tema prescrição penal sempre suscita dúvidas quando a análise repousa no período entre a condenação e o início da execução do julgado. Quando a sentença penal condenatória não é objeto de recurso, transitando, pois, em primeira instância, quase nunca ocorrem divergências de interpretação. Isso ocorre porque no mais das vezes a intimação da Acusação e da Defesa se dá com pequena diferença de tempo, no máximo algumas semanas.
É de se relembrar que o Código Penal não ostenta no rol de eventos interruptivos da prescrição penal a prolação de acórdãos. De fato, o artigo 117 do CP aponta como causas interruptivas da prescrição o recebimento da denúncia ou da queixa; a pronúncia; a decisão confirmatória da pronúncia; a sentença condenatória recorrível; o início ou continuação do cumprimento da pena; e a reincidência. Há, portanto, expressa referência à sentença condenatória recorrível.
Quando a Lei fala em sentença condenatória recorrível o faz harmonicamente com o quanto dispõem os artigos 110, § 1º, e 112, I. Veja-se que é da vontade da norma que a prescrição regula-se pela pena em concreto depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a Acusação (artigo 110, § 1º). No mesmo passo, o Código Penal regulamenta que a prescrição, após sentença condenatória irrecorrível, conta-se do dia em que transita em julgado para a Acusação (artigo 112, I).
Do contexto sistemático dos dispositivos em comento extrai-se que se considera causa interruptiva da prescrição o julgado que fixa a condenação em definitivo. Se não houver recurso da Acusação, é a sentença monocrática, já que, mesmo que o réu recorra, não podendo haver reformatio in pejus, a condenação já estará no estamento máximo possível em concreto.
Se houver recurso da Acusação, o acórdão proferido será o marco definidor da condenação se houver agravamento da situação do réu, porquanto somente então ter-se-á fixado o máximo da pena a ser cumprida em concreto. Se o acórdão apenas mantiver a condenação original, será aquela pena fixada na sentença que constituiu o máximo em concreto para o réu.
Então, tem-se que o recurso da Acusação é o fenômeno processual que poderá ensejar que eventual acórdão agravador da situação do réu venha a caracterizar-se como causa interruptiva da prescrição. Assim é porque, como já dito, somente com o acórdão ter-se-á a condenação definitiva. Se o acórdão apenas mantiver a condenação, aquela condenação da sentença monocrática é que se confirma como a condenação definitiva, contando-se da sentença a prescrição, não do acórdão, que nada mudou.
Conquanto o STF tenha se posicionado de modo diferente (HC 86.125-3), o sistema legal penal em vigência assim determina que se conte a prescrição da pretensão executória do Estado. O termo inicial da prescrição após a prolação de sentença penal condenatória irrecorrível, ou seja, da pretensão executória, começa a correr do dia do trânsito em julgado para a Acusação.
Mesmo considerando que a pretensão executória só nasce com o trânsito em julgado para ambas as partes, a prescrição da pretensão executória conta-se do trânsito em julgado para a Acusação, porque assim é o sistema adotado pela Lei Penal. Se o réu só for intimado da sentença, digamos, 5 anos depois do trânsito para a Acusação, poderá ocorrer a prescrição da pretensão executória mesmo antes do trânsito em julgado para o sentenciado. Mais uma vez é de se apontar que essa solução é justa porque, mesmo que o sentenciado recorra, não lhe poderá, de qualquer forma, advir reforma em seu prejuízo, pelo que a pena a se considerar já era mesmo aquela fixada no julgado monocrático, tão-somente este julgado capaz, nesse caso, de interromper a prescrição.