O recente episódio que envolveu a pequena Isabella, por motivos diversos, dentre eles a permanente exposição pela mídia, afetou, de alguma maneira, todos os espectadores, gerando especulações, investigações e emissão de opiniões particulares das mais variadas.
Esse cenário tornou-se, inclusive, um campo fértil para debates relacionados a questões jurídicas, sobretudo, àquelas referentes à denominada prisão temporária.
De início, importante esclarecer que a prisão temporária – em que pese todas as prisões serem temporárias, no Brasil, uma vez que são vedadas as penas de caráter perpétuo - caracteriza uma das medidas privativas de liberdade existentes em nosso ordenamento, destacando-se por ter início em fase pré-processual, isto é, sem a existência de uma ação penal em curso.
Tal espécie de prisão tem previsão na Lei nº 7.960/89, que estabelece que caberá a medida quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade ou quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes fixados nesta mesma lei, dentre os quais, o homicídio doloso.
Dessa forma, se o crime não se enquadrar nas hipóteses previstas pela mencionada lei, combinado com um dos requisitos citados, não é admissível a decretação temporária da prisão.
Em virtude da inexistência de processo penal no momento da decretação da prisão em comento, observa-se que essa tem como objetivo auxiliar as investigações policiais na fase de inquérito, sem que haja, sequer, probabilidade de propositura de ação penal, ou seja, destina-se a apuração de um delito.
A par de juízos de valor relacionados ao trágico acontecimento que ensejou o presente debate, é necessário ponderar a validade desta modalidade de prisão diante dos termos constitucionais vigentes.
Na prisão temporária, conforme se observou, prevalece a conveniência das investigações realizadas em inquérito policial, desde que haja fundadas razões de autoria ou participação do indiciado numa situação criminosa, o que significa que não há exigência, ao menos, de indícios de autoria, tampouco, da materialidade do crime.
Nota-se, nesse passo, que para decretar a prisão preventiva de um acusado, há necessidade de provas do crime e indícios veementes de autoria, porém, estando na condição de suspeito ou indiciado, o indivíduo pode ser preso temporariamente, desde que fundadas razões apontem sua autoria, ou mesmo, participação.
Tal assertiva leva a uma conclusão, no mínimo, curiosa, visto que a lei em pauta foi promulgada um ano após a entrada em vigor da Constituição Federal, de que o simples fato de alguém participar de um inquérito policial serve de base para decretação de sua prisão, baseada numa presunção de periculosidade.
Vale dizer, o legislador criou uma forma nova de prisão, mais fácil de ser aplicada, com menos requisitos de deferimento daqueles exigidos para o decreto da prisão preventiva e, respeitados posicionamentos divergentes, incidiu em inconstitucionalidade.
A situação demonstra, inclusive, total arbitrariedade, visto que se toma o corpo do indivíduo, para utilizá-lo em benefício de sua própria acusação, como instrumento investigatório, violando, além do princípio da presunção de inocência, o direito ao silêncio, de forma mascarada, pois ninguém é obrigado a colaborar com a colheita de provas contra si mesmo.
Não se olvida que o Estado, para o exercício da tutela penal, está armado de poderes vários que o autorizam a investigar administrativamente a respeito da prática de um delito e a respectiva autoria, função que é exercida pelos órgãos da Polícia Judiciária. Mas essa tarefa prévia de informatio delicti não pode ferir a liberdade do indiciado, não autorizando medidas "acautelatórias" de coação.
Ressuscitando a antiga prisão para averiguações, a lei que institui a prisão temporária agride a tradição histórica da legislação penal, conforme se pode observar diante do estabelecido, já no tempo do regime monárquico, pelo Aviso Circular do Ministro da Justiça, datado de 02 de janeiro de 1865, que dispunha que as prisões pelo motivo vago de investigações policiais são manifestamente ilegais; porquanto ou o indivíduo está indiciado em algum crime inafiançável, e, neste caso, se lhe deve declarar o crime que lhe é imputado, ou não está e a autoridade policial não pode prendê-lo antes da culpa formada, sem ofensa das leis citadas.
Trata-se, portanto, de medida mais severa que a prisão preventiva.
Desde há muito, já foi destacado pelos doutrinadores, que se o indivíduo não colabora sinceramente na realização do próprio mal – conduta que seria absurda exigir dele – não se segue daí que se deva ou que se possa afastá-lo da promoção e tutela do próprio bem, quando identificável com o bem comum. Ao Estado cabe, apenas, à vista das inconveniências da parcialidade, evitá-las, mas nunca suprimir a parcialidade, que pode constituir, em muitos casos, uma fonte natural de justiça.
A prisão temporária, assim, é medida despida de fundamento humanístico e científico, pois, provisória e de cunho administrativo, seu caráter é nitidamente inerente a um poder de polícia administrativo balizado pelo juiz.
Ademais, imperioso concordar com o argumento de Luís Fernando Camargo de Barros Vidal, quando assevera que o fato do magistrado decidir sobre a prisão temporária não o faz juiz penal no sentido constitucional do termo, mas tão-somente um homologador de exigências policiais, ou, ainda, um simples administrador público que age arbitrariamente, optando por conceder ou negar prisão porque lhe parece conveniente, e não porque atua conforme e nos limites do devido processo penal.
De outro lado, não há lei vigente no Brasil que garanta, por meio de recurso qualquer ou de petição de habeas corpus, o efetivo controle de legalidade da prisão temporária no prazo de 5 dias – regra geral para o período da duração da medida. Considera-se, ainda, que, na hipótese de crime hediondo, como tal também considerado um eventual homicídio qualificado, já com prazo de 30 dias, prorrogável por outro tanto, o efetivo controle só poderá ocorrer em fase de decisão de pedido liminar.
Conclusão: prende-se sem a possibilidade de cessação da virtual ilegalidade da prisão. Disso resulta que a prisão temporária, tal qual instituída na Lei nº 7.960, é medida que não se sujeita a qualquer mecanismo eficaz de controle de legalidade, e assim impede a eficácia dos dispositivos constitucionais acima mencionados e que se enfeixam no devido processo penal. Obviamente não pode a lei obstar a força e a eficácia das garantias constitucionais, motivo pelo qual é inconstitucional a lei em tela na medida em que o faz.
Feitas tais considerações, impende analisar, brevemente, outra questão que envolve o ocorrido com Isabella. Há a possibilidade de que os investigados, caso libertados da condição temporária em que se encontram, respondam em liberdade eventual ação penal?
A resposta é afirmativa. Já sabemos que a prisão temporária é medida pré-processual, com o intuito primordial de preservação de provas na fase de investigação. Assim, em havendo uma ação penal, ou até mesmo durante o curso do próprio inquérito policial, outros são os critérios que devem ser verificados para que seja decretada a prisão.
Trata-se, na espécie, da denominada prisão preventiva, que pode ser decretada, de ofício, pelo juiz, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
Essa modalidade de prisão, considerada cautelar, pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica ou por conveniência da instrução penal, quando houver prova do crime e indício suficiente – não se trata mais de fundadas razões – de sua autoria.
Contudo, uma análise mais aprofundada desse tema dependerá do desenrolar do "caso Isabella", sendo suficiente, até o momento, a análise aqui pretendida.