Em muito bem elaborado texto("Dois pais e uma mãe. É possível registrar?"), veiculado na edição de segunda-feira (14/04/2008) deste portal jurídico, Rafael D´´Ávila Barros Pereira apresenta caso que, com muito tato, retirou de novela global.
Tratava-se, em resumo, de uma família composta, no caso, de uma mãe e dois pais; que estavam de acordo em dois aspectos: não desejavam saber quem era o pai biológico da criança, ao mesmo tempo em que pleiteavam, junto ao Oficial do Cartório de Registro Civil, que fossem os dois registrados como pais. Cumpre salientar que a relação entre os três, quanto a todos os aspectos, era estável e bem estabelecida.
Após análise do tema, muito em voga atualmente, conclui o articulista no sentido da imperatividade do registro do pai biológico, direito indisponível da criança, ao passo que também afirma "Se se juntará aos pais e à criança outro homem, figurando como um segundo pai, sócio-afetivo, constituindo um novo arranjo familiar, é questão de outra ordem.".
Perfeita a análise do tema, em total sintonia com as novas linhas do direito de família no direito brasileiro; mas um detalhe chama a atenção: não poderiam, então, os dois "pais" figurarem no registro?
No capítulo da novela, a resposta do cartorário à família foi não.
Mas, se estamos em tempos que prevalece o vínculo afetivo, que atende, por sua vez, ao mandamento constitucional da máxima proteção ao menor, e se no caso em tela temos dois homens interessados no registro da criança, não pode ser dada qualquer resposta jurídica a tal pleito?
Me parece que ao direito cabe a tutela de tal situação. Afinal, ubi societas, ibi ius.
O direito, como regulador da vida em sociedade, é por isso mesmo dinâmico, e deve acompanhar, interagir, com as relações humanas.
Como bem consignou a Ministra Nancy Andrighi, ao julgar o RESP 878.941/DF, tecendo considerações a respeito do tema:
Assim como ocorreu na hipótese sub judice, a paternidade sócio-afetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador não pode fechar os olhos a esta realidade que se impõe e o direito não deve deixar de lhe atribuir efeitos.
[...]
Por isso, se a existência da filiação sócio-afetiva é trazida ao mundo jurídico por declaração de vontades, cumpre ao julgador reconhecer validade e eficácia nesse ato. Tomar como falsa a declaração de paternidade que não coincide com testes biológicos, sem maiores ponderações, é ver a realidade sob o prisma estritamente tecnicista, voltando-se as costas ao que interessa de fato para que as pessoas existam dignamente.
De forma que, afirmando-se a primazia do núcleo familiar real, bem como a proteção das crianças (que terá situação afetiva, e por que não dizer financeira, melhor, tendo dois pais e uma mãe), entendo plenamente possível o registro da criança com uma mãe e dois pais.
Não excluo a paternidade biológica, direito do menor e, sobretudo, dever do Estado, que deve primar por futuro e eventual direito do filho saber quem é seu genitor, quem o concebeu.
Todavia, e tendo em vista o delineamento que modernamente se apresenta ao instituto da paternidade sócio-afetiva, entendo que podem, melhor, devem, os dois pais de afeto constarem do registro.
Nosso Poder Judiciário, em caso de casais homossexuais, já vem admitindo o registro de "dupla paternidade" ou de "dupla maternidade"; por que não evoluir, e admitir uma maternidade acrescida da dupla paternidade?
Garante-se, assim, o direito indisponível de conhecer-se o pai biológico, assim como se atende ao interesse do menor em ter seus pais afetivos juridicamente vinculados a sua pessoa.
Maria Berenice Dias ensina:
No entanto, permanece a resistência em ser concedida a adoção a um casal que mantém uma união homoafetiva. As justificativas são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar; ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento; obstáculos na Lei dos Registros Públicos... Mas o motivo é um só: o preconceito. Há uma enorme resistência em aceitar os pares de pessoas do mesmo sexo como família. Existe o preconceito de que se trata de relacionamento sem um perfil de retidão e moralidade que possa abrigar uma criança.
Essa aparente intenção de proteger as crianças, porém, só lhes causa prejuízo. Vivendo em famílias homoafetivas e possuindo um vínculo jurídico com relação a apenas um do par, resta absolutamente desamparada com relação ao outro, que também é considerado pai ou mãe. A ausência do estabelecimento de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança.
(Adoção por homossexuais, in www.mariaberenicedias.com.br)
Não vejo, no presente caso, como excludentes as duas formas de paternidade aqui estudadas; vejo como dois institutos diversos, que tutelam bens distintos.
Para que prevaleça a proteção constitucional conferida às famílias, é de se atender ao pedido dos "pais" e da mãe, de forma que no registro de nascimento da criança conste exatamente a realidade, seja no aspecto biológico, seja na esfera afetiva. Assim, o Direito bem cumpre seu papel de pacificação social, moldado pela realidade que nos cerca.