Palavras-chave: Cartórios Extrajudiciais – Natureza Jurídica da Função – Concurso Público
Resumo: A Constituição da República estabelece, em seu artigo 37, II, o concurso público como requisito obrigatório à investidura em cargo ou emprego público na administração direta e indireta. No que tange especificamente à atividade notarial e de registro, tal previsão encontra-se no artigo 236, §3º, do diploma constitucional. Inobstante tal regramento, em algumas situações o candidato aprovado não é nomeado para a função respectiva, sendo diversos os motivos ensejadores de tal situação. Em que pese o entendimento contrário da doutrina e grande parte da jurisprudência, acreditamos que, no tocante aos concursos para ingresso na atividade notarial e de registro, o candidato aprovado possui o direito público à outorga da delegação. Ainda defendemos que a Administração não poderá prolongar o certame nem mesmo a outorga propriamente dita, em face da peculiar natureza jurídica dos notários e registradores.
SUMÁRIO: 1. CONCURSO PÚBLICO: EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. 1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. 1.2 FUNDAMENTOS . 1.3 A APROVAÇÃO DO CANDIDATO E O DIREITO PÚBLICO À NOMEAÇÃO. 1.3.1 Conveniência e Oportunidade da Administração Pública. 1.3.2 Motivos ensejadores da não convocação. 1.3.3 Situações geradoras de direito à nomeação. 2. CONCURSOS DE INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO: ESPECIFICIDADES. 2.1 A ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. 2.1.1 Natureza jurídica da função.2.1.2 Notários e Registradores. 2.1.3 A situação dos Cartórios Extrajudiciais pós CF/88. 2.2 CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. 2.3 DIREITO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS PARA OS CONCURSOS DE INGRESSO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. 2.4 DIREITO À NOMEAÇÃO E O MANDADO DE SEGURANÇA. 2.4.1 Panorama Geral sobre Mandado de Segurança. 2.4.2 Cabimento do Mandado de Segurança. 2.4.3 A situação dos Cartórios Extrajudiciais pós CF/88. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
1. Concurso público: exigência constitucional
Em linhas gerais, o concurso público pode ser definido como um procedimento administrativo que tem por escopo primordial a seleção dos melhores candidatos ao ingresso nos cargos e funções públicas. Considerado o meio mais idôneo para promover a investidura nos quadros da administração pública, sua realização possibilita igual oportunidade a todos os interessados habilitados.
Urge ressaltar que a realização de concurso público para ingresso em cargos e funções públicas encontra-se previsto constitucionalmente [01], devendo ser observado tanto pela administração direta quanto pela indireta, em todas as esferas de poder. Apenas em alguns casos específicos, o recrutamento de servidores públicos pode prescindir de sua realização. Dentre os mais comuns, podemos citar os cargos vitalícios dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários [02], os cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, in fine) e, por fim, a seleção de servidores temporários.
O texto constitucional estabelece que o concurso público pode ser realizado por meio de provas ou provas e títulos. Atualmente, não é mais possível a realização de concurso apenas de títulos. Havendo tal modalidade aliada à prova de conhecimentos, deverá estar definida uma pontuação proporcional e razoável aos títulos, sob pena de ferir o Princípio da Impessoalidade [03].
Alguns doutrinadores, ainda no tocante à prova de títulos, entendem que ela não pode servir de parâmetro de aprovação e reprovação de candidato, mas apenas para determinar a ordem classificatória. No entanto, o STJ [04] vem pensando de forma diferente, acreditando que a prova de títulos possa ser eliminatória.
1.2.Fundamentos
Para a doutrina majoritária, o concurso público possui três fundamentos basilares. O primeiro é o Princípio da Igualdade, pois propicia aos interessados situações idênticas de concorrência, ao menos em tese. Também o Princípio da Moralidade Administrativa, haja vista que a realização de concurso público evita favorecimentos e perseguições, bem como o nepotismo. Por fim, o Princípio da Competição, já que os candidatos buscam uma melhor classificação para ingressarem no serviço público.
Não nos resta dúvida de que a exigência de concurso público, além das qualidades fundadas nos princípios supramencionados, propicia um enorme benefício à Administração Pública: a seleção dos melhores profissionais para ingressarem nos quadros do serviço público. Haja vista a acirrada concorrência nos mais variados concursos do país, somente aqueles candidatos bem preparados logram êxito nas provas, o que eleva a qualificação dos servidores públicos.
1.3.A aprovação do candidato e o direito público à nomeação
Questão pertinente e que merece nossa especial atenção é quanto à situação dos aprovados em concursos públicos: teriam direito público subjetivo à nomeação?
Para a doutrina e jurisprudência amplamente majoritária, a aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à nomeação. Conforme decidido em diversas ocasiões pelo STF, tratar-se-ia de mera expectativa de direitos [05].
Este também era o entendimento consolidado no STJ, que defendia a conveniência e oportunidade da administração para nomear os candidatos aprovados em concursos públicos [06].
Todavia, em um julgado recente, a Sexta Turma do STJ mudou seu posicionamento ao afirmar que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas estabelecidas pelo Edital tem o direito público subjetivo à nomeação. Os Ministros entenderam, em sua maioria, que o edital é um ato discricionário da Administração, mas que enseja direito à nomeação e posse àqueles aprovados dentro do número de vagas então disponibilizadas [07]. Esse novo precedente do STJ torna-se um marco importante, sendo uma orientação diametralmente oposta àquela que vinha sendo utilizada pelo Tribunal.
Trata-se de posicionamento louvável. A Administração, ao publicar o edital do concurso, estabelece e divulga o número de vagas, ou seja, o número de servidores de que precisa e que pode recrutar. Dessa forma, não poderia alegar, posteriormente à realização do certame, a desnecessidade ou a ausência de recursos para a contratação daqueles aprovados dentro do número de vagas antes estabelecido.
1.3.1 Conveniência e Oportunidade da Administração Pública
É cediço que a Administração Pública, no fito da persecução e satisfação do interesse público, possui certas prerrogativas e privilégios, denominados Poderes da Administração.
Não pretendemos, aqui, esgotar o tema, mas apenas elucidar que, dentre esses poderes, figura o Poder Discricionário. Sem delongas, tal poder confere à Administração a possibilidade de agir em sua conveniência (em que condições vai se conduzir) e oportunidade (momento em que determinada atividade deverá ser implementada), mediante um juízo de valor. Claro é que tal liberdade não pode extrapolar os limites legais. Mas, seguindo os ditames da lei, os agentes administrativos têm a possibilidade de escolher, dentre diversas condutas possíveis, aquela que mais lhe convém em um dado momento – sempre, é claro, almejando atingir o interesse público.
Nesse espeque, a Administração Pública não teria a prerrogativa de apreciar a conveniência e oportunidade de convocar os aprovados dentro do número de vagas à investidura em cargo ou emprego público, visto que estes teriam direito subjetivo à nomeação.
A Administração deve-se valer da conveniência e oportunidade ao definir as vagas que serão disponibilizadas no edital do certame bem como no tocante à convocação, dentro do prazo de validade do concurso, daqueles aprovados fora do número das vagas inicialmente previsto.
1.3.2 Motivos ensejadores da não convocação
O posicionamento atual do STF e da doutrina majoritária funda-se no entendimento de que algumas situações poderiam ocasionar o não recrutamento imediato ou até mesmo o aguardo do transcorrer do prazo de validade do concurso, sem qualquer nomeação.
Um exemplo seria a falta de recursos para o custeamento de novos servidores, mormente com a promulgação da Lei Complementar n. 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, que estabeleceu limites para a geração de despesa com pessoal [08], regulamentado o artigo 169, caput, da Constituição da República [09].
Outra situação residiria no fato que caberia tão somente à Administração a análise da quantidade de servidores que necessita recrutar, naquele momento.
Fato é que a máxima de que somente "o empregador" (Administração Pública) sabe a quantidade de "empregados" (aprovados no concurso) de que necessita para a satisfação dos seus interesses não pode ser utilizada pela Administração Pública como fundamento para a não convocação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Ou melhor, a Administração deve fazer esse juízo antes da publicação do edital, ao definir o respectivo número de vagas, e não depois, já em momento de nomeação dos candidatos aprovados.
Acreditamos, destarte, que a nova orientação do STJ deve prevalecer, tendo a Administração a obrigatoriedade de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidos no edital do certame.
1.3.3 Situações geradoras de direito à nomeação
Algumas outras situações, pacíficas na doutrina e jurisprudência, também ensejam ao candidato direito à nomeação, mesmo estando além do número de vagas pré-estabelecido.
O candidato aprovado em concurso público alcança o direito subjetivo à nomeação quando preterido na ordem de classificação do concurso. A Constituição da República tentou evitar tal situação, estabelecendo a prioridade dos candidatos aprovados em concurso público em detrimento de novos concursados, aprovados em concurso posterior àquele primeiro [10].
Curioso, louvável e ao mesmo tempo desnecessário a Lei 8.935/94 – Lei dos Notários e Registradores – afirmar que o concurso de ingresso na atividade notarial e de registro obedecerá à rigorosa ordem de classificação dos candidatos [11].
Acreditamos ser corolário do Princípio do Concurso Público a obediência à ordem da classificação. Não poderia ser de outra forma. Por que aduzir, ainda, que tal obediência será na ordem rigorosa de aprovação? De todo modo, melhor o legislador pecar pela prudência do que pelo descaso.
Sobre o assunto, o STF possui entendimento consolidado, estabelecendo ter o candidato aprovado direito público subjetivo à nomeação quando for preterido na ordem de classificação [12].
Também no caso de contratação de servidores de forma precária, a aprovação em concurso público teria o condão de gerar direito subjetivo à nomeação. Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa na nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo no ato de nomeação [13].
O STJ também adota tal entendimento [14], buscando evitar a burla por parte da Administração na contratação de servidores precários em detrimento de realização de concurso público, conforme previsto em ordem constitucional.
De forma resumida: se a Administração tiver necessidade de preenchimento de vagas e houver verba para o pagamento de servidores, somente poderão ingressar no serviço público ou exercer determinado cargo (exceto em hipóteses de inexigibilidade de concurso) os aprovados em concurso público. Assim, deverá promover o certame e nomear os candidatos em obediência à classificação final.
2 – Concursos de ingresso na atividade notarial e de registro: especificidades
No que tange aos concursos públicos para ingresso nas atividades notariais e de registro dos Estados e do Distrito Federal – Cartórios Extrajudiciais –, acreditamos que a outorga das delegações é um direito público subjetivo dos candidatos aprovados e que esta não pode se procrastinar por um tempo maior do que aquele necessário à finalização do certame e, posteriormente, ao ato delegatório pelo Poder Executivo.
Isso porque tais concursos possuem algumas peculiaridades que os diferenciam dos demais, sendo certo que as principais distinções fundam-se na própria essência da função de notário ou registrador. Antes de adentrarmos no mérito da questão, é de bom alvitre apresentar alguns delineamentos da situação cartorária extrajudicial, hoje, no Brasil.
2.1 – A atividade notarial e de registro
2.1.1 Natureza jurídica da função
Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado e seus titulares são delegados do poder público [15]. Não fazem parte, dessa forma, da Administração Direta. Recebem delegação do Poder Executivo estadual, atuam como particulares e sob a fiscalização do Poder Judiciário estadual.
Os notários e registradores são profissionais cujos atos, atribuídos por lei, são remunerados por pessoas naturais ou jurídicas (os interessados) e não pelo Estado. Por isso, diz-se que são titulares de serventias não oficializadas, querendo, assim, afirmar que se trata de serviços não estatizados [16].
Esse também é o entendimento do STF na ADI 2602/MG, cuja transcrição merece destaque:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (grifo nosso)
No julgamento em questão, decidira a Suprema Corte no sentido de que os notários e registradores não estão suscetíveis à aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade, devido ao fato de não serem titulares de cargo público efetivo.
Assim, os titulares dos Cartórios Extrajudiciais não possuem salário. Seus serviços são remunerados através de custas e emolumentos [17], conforme o regimento estadual respectivo. Estas possuem natureza jurídica de Tributo, na modalidade Taxa, conforme já decidiu o STF em diversas oportunidades [18]. Normalmente, parte do valor final recolhido pelo notário ou registrador é repassado aos Estados (sob a espécie de taxa referente ao poder de polícia) e o restante consiste em remuneração própria dos titulares (emolumentos) [19].
2.1.2 Notários e Registradores
Os notários e registradores são considerados pela doutrina como Agentes Públicos na modalidade de Agentes Particulares Colaboradores.
Sabemos que a denominação Agentes Públicos tem sentido amplo, significando o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado, podendo ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica [20].
Sendo espécie do gênero Agentes Públicos, os Agentes Particulares Colaboradores são aqueles que, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado [21].
Nesse diapasão, os notários e registradores fariam parte de um regime que poderíamos adjetivar como híbrido. Não ocupam cargo público, decerto, mas possuem certa relação com o Estado: ingressam na atividade através de concurso público e sofrem fiscalização correicional pelos Tribunais de Justiça, através de suas Corregedorias-Gerais.
A Lei 8.935/94 elucida bem essa situação, ao atribuir aos titulares das serventias extrajudiciais toda a responsabilidade no tocante à administração do Cartório, seja no âmbito gerencial, seja no âmbito financeiro, e até mesmo na contratação de funcionários (chamados prepostos) para cooperarem no desenvolvimento da atividade [22].
Resta claro que o titular, recebida a delegação, atua frente aos interessados nos serviços notariais e de registro como particular. O delegado administra a serventia à sua maneira, embora sofra a fiscalização do Poder Judiciário [23]. A rotina de serviço, a contratação dos prepostos, o local de instalação da serventia, tudo isso é de responsabilidade e escolha do tabelião ou registrador. Dessa feita, poderíamos dizer, grosso modo, que, frente ao Estado, o delegado da função atuaria como servidor público (embora não o seja); frente aos particulares, figuraria como um prestador de serviços privado (como realmente se afigura).
Apenas o titular do serviço notarial ou de registro é delegado do poder público. Todos os outros funcionários da serventia são contratados, pelo titular, sob sua livre escolha e remuneração, mediante o regime celetista.
Nesse sentido, apenas o titular da serventia ingressa no serviço mediante concurso público e apenas este sofre fiscalização correicional por parte do Poder Judiciário. Se quiser, o titular poderá contratar escreventes (possuem funções delineadas, em regra) e dentre estes nomear os substitutos (possuem todas as atribuições dos titulares) em número suficiente, a seu critério, para o bom funcionamento do serviço. E mais: dentre os substitutos, um deverá ser designado pelo titular para responder pela serventia em face de sua ausência ou impedimento [24].
Imperioso noticiar que, extinta a delegação, será designado o substituto mais antigo para responder pelo expediente da serventia extrajudicial até a nova delegação mediante concurso [25].
2.1.3 A situação dos Cartórios Extrajudiciais pós CF/88
De forma sintética, a situação cartorária atual no Brasil é a seguinte: aqueles titulares cuja delegação fora conferida anterior à Constituição da República continuam à frente das serventias como delegados do Poder Público, mantendo a titularidade; ocorrendo vacância desses serviços, abre-se concurso público e promovem-se novas delegações, conforme estabelece o texto constitucional e a Lei 8.935/94; mas, em ambos os casos, seja nas delegações anteriores à Carta Magna, seja naquelas posteriores, promovidas através de concurso público, os substitutos mais antigos responderão pelo Cartório até uma nova delegação, esta sim apenas por concurso público, seja de ingresso, seja de remoção.
Ou seja, enquanto não houver a realização do concurso ou até a delegação da função propriamente dita, nos casos de ter ocorrido vacância, os substitutos respondem, administram e, via de conseqüência, auferem toda a renda dos emolumentos da serventia.
Apresentamos, então, a título exemplificativo, uma situação não rara em nosso país: pessoas não concursadas, talvez sem qualificação profissional e jurídica [26], estão à frente de Cartórios cuja renda líquida pode chegar, em alguns casos, a um milhão de reais. Não é exagero. Quem conhece o mundo cartorário sabe o que estamos dizendo.
2.2 Concurso Público para ingresso nas atividades notariais e de registro
Com a promulgação da Carta Política de 1988, o ingresso nessas atividades passou a depender de concurso público. A atividade notarial e de registro veio regulada pelo artigo 236 do diploma constitucional [27], sendo que tal dispositivo é regulamentado pela Lei 8.935/94, chamada Lei dos Notários e Registradores.
Devemos ressaltar, aqui, a existência de dois tipos de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro: concurso de provimento e concurso de remoção.
O concurso de provimento é aquele realizado mediante prova de conhecimentos e títulos, podendo concorrer a ele qualquer interessado, desde que bacharel em direito ou que tiver completado dez anos de serviço notarial e registral até a data da primeira publicação do edital.
Já no concurso de remoção, realizado através de prova de títulos [28], somente serão admitidos os titulares que exerçam a atividade notarial ou de registro por mais de dois anos [29]. Trata-se, na espécie, de um "concurso interno" em que a legislação estadual disporá sobre suas normas e critérios [30].
No tocante às vagas destinadas a ambos os concursos, a Lei 8.935/94 estabelece uma regra para a colocação de determinada serventia num ou noutro tipo de concurso, não ficando ao bel prazer do respectivo Tribunal de Justiça. Tendo como base a ordem de vacância do Cartório Extrajudicial ou, se esta for coincidente, a data de criação do serviço, duas terças partes das serventias serão disponibilizadas para o concurso de ingresso e a outra terça parte para o concurso de remoção [31]. Assim, numa situação hipotética, existindo seis Cartórios vagos, os dois primeiros serão para ingresso, o terceiro para remoção; o quarto e o quinto para ingresso, o sexto para remoção, e assim sucessivamente.
Não temos a pretensão de adentrar nos meandros do concurso de remoção. Trata-se de um concurso ímpar, merecendo um estudo particular. Algumas vagas, conforme estabelece o dispositivo acima, são especialmente destinadas a esse certame. No presente trabalho, nossa atenção concentrar-se-á no concurso de provimento (aquele destinado ao ingresso na atividade notarial e de registro), sendo certo que muitas das considerações aqui explicitadas são pertinentes ao concurso de remoção.
Embora atualmente seja exigido o concurso público para o ingresso nas atividades notariais e de registro, aqueles nomeados anteriormente à Constituição da República mantêm suas delegações, conforme previsto na Lei dos Notários e Registradores [32].
2.3 – Direito à nomeação dos aprovados para os concursos de ingresso na atividade notarial e de registro
Em face da natureza jurídica da função dos titulares dos Cartórios Extrajudiciais, surge uma indagação: um aprovado em concurso para ingresso na atividade notarial e de registro também teria mera expectativa de direito em ser nomeado, conforme a regra geral? A outorga das delegações podem demorar meses, ou até anos?
Acreditamos que não, em vista de algumas particularidades que circundam tal atividade.
Em se tratando de vacância dos serviços notariais e de registro, a Administração Pública não teria o Poder Discricionário no que se refere à investidura na função nem mesmo ao número de vagas a estabelecer em edital.
Preliminarmente, imperioso ressaltarmos que os titulares dos Cartórios Extrajudiciais não integram os quadros da Administração. Conforme prevalece na doutrina e jurisprudência [33], os notários e registradores são delegados do Poder Público e exercem função pública, mas não são servidores da administração, não possuem qualquer cargo público e, via de conseqüência, não são remunerados pelo Estado. Dessa forma, não caberia à Administração analisar a conveniência e oportunidade para o preenchimento das delegações vagas. A delegação dos serviços notariais e de registro prevista na Constituição pátria é administrativa, sendo atribuída pelo Poder Executivo a prestadores de serviço público.
O Estado tem a faculdade de realizar registros públicos (como faz no registro de comércio nos tabelionatos de protestos o de contratos marítimos, consoante orientação também adotada em outros países). Atribuiu-se a mencionada faculdade, em casos determinados, a agentes privados, conforme a previsão do art. 236 da Constituição Federal [34].
Dessa forma, o Poder Público fez uma opção ao atribuir tais atividades aos particulares. Poderia assim não ter procedido, como no caso do Registro Público de Empresas Mercantis, realizado através da Juntas Comerciais, por exemplo [35]. Portanto, se há a necessidade de o serviço ser prestado e se o mesmo é delegado ao particular e não a servidores da administração, não há espaço para se discutir conveniência e oportunidade do recrutamento [36].
Ademais, sendo tais funções exercidas em caráter privado, remuneradas exclusivamente por emolumentos pagos diretamente pelos usuários dos serviços, não há que se falar em oneração dos cofres estatais. Então, não seria a falta de recursos para gastos com folha de pessoal que fundamentaria a não convocação dos aprovados em concurso público.
Ressalta-se, ainda, que a própria Constituição da República dispõe que o ingresso nessas atividades dar-se-á por concurso público de provimento ou de remoção e que uma serventia não deve ficar vaga sem realização de concurso de ingresso e remoção por mais de 6 (seis) meses [37]. Numa interpretação finalística do dispositivo, acreditamos que o constituinte demonstrou interesse na realização dos concursos e que eles ocorram de forma breve, evitando que uma serventia fique vaga (ou seja, ocupada por um substituto não concursado) por muito tempo. De fato, o lapso temporal de 6 (seis) meses não se refere ao prazo máximo para a efetiva delegação ao candidato aprovado e, sim, para a abertura do concurso. No entanto, tal prazo tem o condão de indicar que o constituinte revelou a intenção de que a delegação fosse feita com brevidade e a candidatos aprovados. O escopo dessa norma é evitar a vacância da serventia, mesmo que esta esteja sendo administrada por substitutos interinos.
Em síntese: existe a necessidade de prover tais vacâncias através de concurso público. Suponhamos que existam aprovados no certame. A delegação, é certo, não onera o Estado, porque os notários e registradores não são servidores públicos e não recebem salário.
Então, por que não delegar a função aos aprovados nos concursos ou demorar meses ou até anos para tal?
Queremos acreditar que não seja para beneficiar os substitutos interinos não concursados que respondem pelos serviços até a delegação aos aprovados em concurso público.
Não podemos deixar de mencionar o entendimento do brilhante professor Walter Ceneviva, ao comentar o artigo 15 da Lei 8.935/94, no sentido de que o Poder Judiciário, encarregado do certame, pode, no uso da discrição administrativa, cancelar o edital (fazendo juízo de oportunidade e conveniência) ou anulá-lo (corrigindo ilegalidade), antes da outorga da delegação, mas não pode modificá-lo depois de encerradas as inserções. Continua o autor dizendo que enquanto não houver a outorga, os classificados têm mera expectativa de direito, o qual será ofendido se alguém receber a delegação fora de ordem classificatória [38].
Data venia, não podemos concordar com o mencionado autor, referência em matéria de Registros Públicos. Perdeu a oportunidade, o grande mestre, de esmiuçar o assunto e tratar o concurso para serventias extrajudiciais de forma particularizada. Talvez por não querer adentrar nos meandros do Direito Administrativo, talvez por entender, de fato, que o concurso público para ingresso nas atividades notariais e de registro em nada difere dos demais. De qualquer forma, não pensamos conforme o doutrinador, pelos motivos antes noticiados.
Esperamos que, ante a nova orientação firmada pela STJ, alhures mencionada, seja pacificado o entendimento que confere direito público subjetivo aos candidatos aprovados dentro do número de vagas à nomeação.
Nos casos de concurso para os Cartórios Extrajudiciais, a outorga das delegações, além de direito público subjetivo do candidato aprovado, não deve demorar excessivamente, como observamos na prática.
A situação se agrava quando o Tribunal de Justiça respectivo não promove o concurso para ingresso nas atividades notariais e de registro. Alguns Estados do país, até hoje, 20 anos após a CF/88, não realizaram qualquer concurso, e tantos outros realizaram apenas um certame nesse lapso temporal.
E as disposições constitucionais, de nada valem? A CF/88 estabelece um prazo máximo de 6 meses, a partir da vacância da serventia, para a realização do certame. E os Tribunais de Justiça não respeitam tal regra. Sanção? Não há qualquer sanção, pelo menos que se tenha notícia.
Merece destaque, todavia, a atuação digna do Conselho Nacional de Justiça no tocante aos problemas atinentes aos concursos para os Cartórios Extrajudiciais. O Conselho vem defendendo, reiteradas vezes, a necessidade de realização de concurso para ingresso na atividade, e até em alguns casos determinando prazo para determinado Tribunal de Justiça promover o certame [39].
2.4 – Direito à nomeação e o Mandado de Segurança
2.4.1 Panorama Geral sobre Mandado de Segurança
Em apertada síntese, apresentaremos algumas considerações acerca do Mandado de Segurança, apenas para possibilitar um melhor compreendimento de nossa tese, ao final apresentada.
Mandado de Segurança é uma ação, prevista constitucionalmente, que propicia a proteção de direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público.
Além de previsão constitucional, o Mandado de Segurança no Brasil é regulado pelas Leis Federais n. 1.533/51 e n. 4.348/64.
Existem, na verdade, duas espécies de Mandado de Segurança, quais sejam, o individual e o coletivo.
O Mandado de Segurança Individual é aquele impetrado por pessoa física ou jurídica para a proteção de direito próprio [40].
O Mandado de Segurança Coletivo, de outro lado, é impetrado por pessoas jurídicas na defesa de seus membros ou associados [41]. Aqui, importante destacar dois entendimentos sumulados do STF. O primeiro estabelece que a entidade de classe pode impetrar o MS Coletivo independentemente da autorização de seus associados [42] O outro confere legitimação para impetração à entidade de classe mesmo em situações em que a pretensão deduzida na ação seja de interesse de parte (e não da integralidade) da categoria representada [43].
Em ambas as espécies de Mandado de Segurança, o objeto da tutela é o direito líquido e certo.
Prevalece na doutrina que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano pelo impetrante. Ou seja, são aqueles casos em que o autor consegue exibir, com a inicial, todos os elementos de prova que conduzem à comprovação da certeza e liquidez do direito que busca tutelar através do writ constitucional.
Destaca-se, aqui, no que se refere ao objeto do Mandado de Segurança, que o STF possui o entendimento, também sumulado [44], que a controvérsia sobre matéria de direito não constitui óbice à concessão de segurança.
Insta ressaltar, ademais, que o Mandado de Segurança é uma ação constitucional de cabimento residual, haja vista que somente pode tutelar direitos líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data.
Não poderíamos deixar de informar que o mandamus constitucional admite duas formas de tutela: preventiva e repressiva.
O Mandado de Segurança Preventivo visa evitar a lesão de um direito líquido e certo, nos casos em que o ato de autoridade não foi ainda praticado, embora o autor sinta-se realmente ameaçado. Importante: tal ameaça tem de ser objetiva e atual.
Já no Mandado de Segurança Repressivo o impetrante defende um direito contra determinado ato do poder público que se apresenta vigente e eficaz.
Também no Mandado de Segurança mostra-se possível a concessão de liminar [45]. Tal providência judicial possui natureza jurídica de medida cautelar, reveste-se de caráter preventivo e pode ser concedida inaudita altera pars. Visto tratar-se de medida preventiva, deverá o magistrado observar os pressupostos legais para sua concessão, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2.4.2 Cabimento do Mandado de Segurança
Após essa explanação, apresentamos nosso entendimento no sentido de que o aprovado em concurso público para as serventias extrajudiciais pode impetrar Mandado de Segurança se não convocado à delegação ou, ainda, se o ato delegatório demorar excessivamente.
Data venia, em nossa opinião, tratando-se de concurso público para ingresso nas atividades notariais e de registro, terá o candidato aprovado direito público subjetivo à nomeação, não cabendo ao Estado o juízo de conveniência e oportunidade na delegação dos serviços.
Nesse sentido, sendo detentores de tal direito, parece-nos possível a impetração do writ pelos candidatos aprovados, sendo certo tratar-se de direito líquido e certo.
Para a comprovação de plano, junto à inicial, bastaria o candidato aprovado carrear à peça preambular do mandamus os seguintes documentos:
1. Edital regulador do concurso;
2.Comprovante de inscrição;
3.Documentos de identificação pessoal;
4.Resultado final do concurso, das provas de conhecimento e de títulos, demonstrando estar classificado dentro do número de serventias disponíveis;
5.Algum documento que comprove a homologação do concurso.
Por derradeiro, urge ressaltar que se ocorrer uma demora desarrazoada para a homologação do concurso também terá o candidato aprovado direito de impetrar um Mandado de Segurança. A Administração não pode utilizar mecanismos burocráticos para entravar o concurso, beneficiando os substitutos interinos que continuam à frente dos Cartórios até a delegação aos aprovados.
Exemplificamos: uma serventia aufere cem mil reais por mês de emolumentos (o que não é raro). Imaginemos que, desde a publicação do resultado final até a delegação do serviço ao candidato aprovado, transcorra um lapso temporal de dez meses. O substituto terá auferido um milhão de reais tendo em vista uma demora desnecessária por parte da Administração.
Apenas para deixar claro: se a morosidade for razoável ou necessária por qualquer motivo, não há espaço para qualquer discussão e não terá o candidato aprovado, em hipótese alguma, qualquer direito. Igualmente, em casos de processos judiciais suspendendo o concurso, não há o que se falar em direito líquido e certo do candidato. O que não pode ocorrer é o embaraçamento do concurso, beneficiando terceiros. Não nos esqueçamos de que, atualmente, Cartório não tem dono e não se passa de pai para filho. Ao menos em tese.
Imperioso salientarmos que, em hipótese alguma, será possível, por parte do candidato, pleitear o ressarcimento da renda auferida pelo substituto à frente da serventia nesse lapso temporal excessivo referente à demora da delegação. Nem mesmo as nomeações ilegais para cargos públicos têm o condão de forçar o ressarcimento do salário por parte do servidor.
E mais: em consonância com o entendimento válido para as nomeações para cargos públicos, os atos praticados pelo substituto interino, como responsável pela serventia, bem como por seus prepostos, serão perfeitamente válidos, não sendo possível qualquer pleito no tocante à sua invalidade.
Ilegal, aqui, é a demora para a outorga da delegação! Os interinos, em tese e a princípio, são isentos de responsabilidade pela demora.