1. Introdução
A imunidade soberana possui raízes históricas ligadas aos templos de culto ao divino, que ali não admitiam a jurisdição local das autoridades temporais, mas somente de seus representantes religiosos.
O conceito moderno de imunidade soberana surgiu com os Estados modernos, donde a inviolabilidade da pessoa do soberano transmutou-se para o Estado. A imunidade dos agentes diplomáticos, no entanto, formou-se anteriormente à imunidade do próprio Estado.
A imunidade de jurisdição é explicada como decorrência do princípio da igualdade dos Estados no plano do Direito Internacional, que traduz a velha máxima par in parem non habet judicium, ou, para alguns, mais acertadamente, decorre de norma consuetudinária internacional autônoma.
Reconhecida através do direito internacional consuetudinário, discute-se se tal imunidade alguma vez teve caráter absoluto e qual sua atual conformação na doutrina e jurisprudência nacional e internacional.
O Supremo Tribunal Federal no caso Genny v. Alemanha em 1989, com base em norma costumeira internacional, reconheceu que a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro em matéria trabalhista deixou de ser absoluta e passou a ser considerada relativa, admitindo, atualmente, penhora de bens dos Estados estrangeiros desde que não afetados às legações diplomáticas ou consulares. A doutrina admite, também, a constrição de navios e embarcações pertencentes a Estados estrangeiros (Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar/1982), e, ainda, conforme a prática internacional, os bens pertencentes a bancos centrais e autoridades monetárias de Estados estrangeiros (cf. Foreign Sovereign Immunity Act, EUA/1976, § 1.611, State Immunity Act, Reino Unido/1978, Seção 14), bem como os bens de caráter militar ou utilizados para fins militares.
Parte da doutrina defende que o reconhecimento da imunidade soberana nega o acesso à jurisdição e enseja a responsabilidade objetiva do Estado brasileiro, notadamente a União por ser a condutora das relações internacionais. Para os adeptos dessa corrente doutrinária, o ônus suportado pelo particular deve ser distribuído entre toda a sociedade, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade.
A presente pesquisa almeja trazer elementos para propiciar o debate sobre o tema, e negar qualquer responsabilidade da União pelo reconhecimento da imunidade soberana ou mesmo pelo inadimplemento do débito imputado ao Estado estrangeiro, por não se enquadrar em qualquer das hipóteses da teoria do risco (administrativo ou integral), que serve de fundamento para responsabilidade objetiva do Estado, e nem na teoria do risco social.
2. Fundamentos da Imunidade do Estado soberano
As imunidades, segundo Guido Fernando da Silva Soares, emergiram, juntamente com o nascimento do Estado moderno, nas formas de diplomacia1 dos Estados absolutistas do Século XVI. As imunidades tiveram uma primeira formulação através do costume internacional,2 que consagrou a regra par in parem non habet judicium,3 regra essa que teria sua reformulação nos séculos posteriores, nas formas das imunidades absolutas e das imunidades relativas.4
A origem remota das imunidades, ou seja, as primeiras manifestações a respeito de hipóteses de fenômenos subtraídos à jurisdição de uma autoridade local, pode ser atribuída a alguns determinados lugares que, consagrados ao culto divino, não permitiriam o exercício de atividades, que não fossem estritamente relacionadas aos serviços religiosos. Assim, consoante ensinamento de Guido Fernando da Silva Soares, na Grécia Clássica e em todos os períodos da Civilização romana, no interior de templos, cemitérios e locais onde se realizavam atividades religiosas, havia entendimento de que os poderes das autoridades locais cessavam, em respeito à superioridade dos seres e dos lugares que eram a eles dedicados.5
Guido Fernando da Silva Soares explica que com o surgimento do Cristianismo a sacralidade de determinados locais se estendeu a outros lugares, como os mosteiros e conventos, mas sempre subordinada ao conceito de que deveriam eles estar fora dos poderes das autoridades leigas, por estarem consagrados ao culto de um único Deus ou, ainda, das pessoas a seu serviço. A sacralidade de locais, logo se estenderia à sacralidade das funções neles exercidas, e, portanto, aos poucos, emerge a noção de que igualmente as pessoas que as exercem se encontrariam fora do poder das autoridades leigas, uma vez que a elas se estenderiam os privilégios e regalias concedidas às suas funções. O instituto das imunidades passou, assim, a incorporar-se ao status da pessoa, sem que houvesse qualquer distinção entre as qualidades da pessoa e os atos que praticava. Não é de se estranhar, portanto, que os privilégios e imunidades, primitivamente ligados a uma função do monarca, investido nos seus poderes temporais e legitimados pelo então denominado "direito divino dos reis", viesse a irradiar-se para a sua pessoa, por tudo quanto a ela se referisse; seus familiares e, certamente, para seus representantes pessoais, em particular, quando em missões oficiais, nos relacionamentos com outros monarcas.6
A imunidade diplomática, segundo Antenor Pereira Madruga Filho, em relação à jurisdição exercida pela autoridade local da missão, é um fenômeno mais antigo que o reconhecimento da imunidade do próprio soberano representado.7 Registra-se, por oportuno, que modernamente não se entende mais o local das legações diplomáticas ou consulares como território estrangeiro em solo nacional, mas, tão-somente, um local protegido por normas internacionais (costume internacional e Convenções de Viena sobre relações diplomáticas e consulares de 1961 e 1963, respectivamente).8 Nesse sentido, Roberto Luis Luchi Demo, entre outros.9
A imunidade própria do Estado, segundo afirma Antenor Pereira Madruga Filho, surge da imunidade que se reconhecia à pessoa do monarca. "Não houve a criação de uma nova imunidade, apenas a transferência da titularidade da imunidade, que deixa de ser atributo pessoal do governante, tido como soberano, passando a ser atributo da pessoa jurídica do Estado. Nesse caso, a mutação estaria não no instituto da imunidade, mas na feição externa do soberano." 10
Antenor Pereira Madruga Filho, ao dissertar sobre a construção do princípio da imunidade absoluta dos Estados soberanos, assevera que "o direito das imunidades poderia não ter tido a mesma relevância se a Escuna Exchange houvesse sido confiscada não por Napoleão Bonaparte, 11 mas, digamos, por D. João VI. Possivelmente, os Estados Unidos não se teriam empenhado tanto em promover a reforma na Suprema Corte do acórdão que restituía a MCFaddon e William Greetham, cidadãos norte-americanos, a embarcação de sua propriedade, confiscada por tropas francesas em decorrência de violação ao embargo naval decretado contra a Inglaterra e seus aliados." 12 Para o autor "talvez, uma decisão contrária da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Schooner Exchange v. McFaddon tivesse efetivamente levado a uma declaração de guerra pela França. 13 Ou, mais provavelmente, não tivesse dado ensejo ao surgimento da teoria da imunidade absoluta." 14
Esse fato demonstra bem que uma potência, através de atos unilaterais, pode influenciar bastante na mudança do costume internacional, 15 conforme explica Antenor Pereira Madruga Filho:
Não é de se estranhar que a prática unilateral de uma potência, cuja ascensão se verifica justamente na primeira metade do século XX, venha a ter um papel fundamental no costume internacional que se forma nesse período. Convém relembrar que, apesar de os tribunais belgas e italianos jamais terem aplicado a imunidade absoluta dos Estados estrangeiros e não obstante a resolução do Instituto de Direito Internacional, firmada em 1891, já propor uma imunidade apenas relativa, firmou-se inicialmente um costume internacional próximo à prática norte-americana, conferindo à prerrogativa de imunidade um caráter quase absoluto. 16
Através de usos e costumes, no Estado liberal moderno, os representantes dos Estados gozavam de privilégios, que foram consolidados nas Convenções de Viena sobre relações diplomáticas e consulares de 1961 e 1963, respectivamente. No entanto, a imunidade do próprio Estado soberano não encontra fundamento em tais convenções internacionais, consoante afirma Francisco Rezek:
Embora votadas primordialmente à disciplina dos privilégios diplomáticos e consulares, as convenções de Viena versam no seu contexto a inviolabilidade e a isenção fiscal de certos bens – móveis e imóveis – pertencentes ao próprio Estado acreditante, não ao patrimônio particular de seus diplomatas e cônsules. Contudo, ali não se encontra norma alguma que disponha sobre a imunidade do Estado, como pessoa jurídica de direito público externo, à jurisdição local (de índole cível, naturalmente).
Honrava-se em toda parte, apesar disso, uma velhíssima e notória regra costumeira sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium: nenhum Estado soberano pode ser submetido contra sua vontade à condição de parte perante o foro doméstico de outro Estado. Aos negociadores dos tratados de Viena, no início dos anos sessenta, teria parecido supérfluo convencionar a norma costumeira, sobretudo porque seu teor se poderia estimar fluente, a fortiori, da outorga do privilégio a representantes do Estado estrangeiro em atenção à sua soberania – e não com o propósito de "beneficiar indivíduos", conforme lembra o preâmbulo de uma e outra das convenções. 17
Compartilhando tal entendimento, Antenor Pereira Madruga Filho informa que existem "normas escritas [internacionais] para as imunidades consulares e diplomáticas e normas consuetudinárias para a imunidade do Estado soberano. Salvo como recurso de integração de lacuna na norma costumeira sobre a imunidade dos Estados (analogia), a aplicação das convenções de 1961 e 1963 é claramente indevida, conforme alertou o Supremo Tribunal Federal em Nogueira v. Estados Unidos da América (com uma injustificável relutância, deve-se reconhecer)." 18 Nesse sentido o Ministro Barros Monteiro, citado pelo Ministro Jorge Scartezzini, ambos pertencentes ao Superior Tribunal de Justiça. 19
Eneas Bazzo Torres, por outro lado, entende "que a Convenção de Viena, embora primordialmente disciplinando as questões relativas ao serviço diplomático, mais afetas ao pessoal da missão, disciplinou, também, imunidade do Estado," 20 especialmente em seu art. 22, § 3º, que, segundo ele, trata de inviolabilidade dos bens do Estado, que nada mais é do que uma espécie de imunidade in rem. 21
Questão interessante e peculiar é o fato do Supremo Tribunal Federal 22 não aplicar qualquer norma de Direito Interno quando reconhece a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, mas sim de Direito Internacional 23 (no caso, costume internacional), já que as normas das Convenções de Viena, consoante explicitado por Francisco Rezek, não se aplicam para a imunidade soberana. Assim, pode-se concluir que não é correto afirmar que na República Federativa do Brasil inexiste a aplicabilidade imediata da norma internacional na ordem jurídica interna, conforme se verifica em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal, em que é exemplo o julgamento do Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4, Relator Ministro Celso de Mello:
[...]
- O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. - Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL. 24
Ora, se o Supremo Tribunal Federal reconhece, em alguns casos, a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, não há que falar em inexistência de aplicabilidade imediata de norma de Direito Internacional no ordenamento jurídico brasileiro. A norma de Direito consuetudinário (imunidade soberana) não exige incorporação no Direito Interno brasileiro, tal como os tratados internacionais que exigem tal incorporação. Para Antenor Pereira Madruga Filho a "dificuldade em compreender a norma de imunidade soberana dos Estados talvez decorra de uma dificuldade maior dos juízes brasileiros, consistente na própria compreensão do direito internacional e numa equivocada aplicação do debate ‘monismo/dualismo." 25 26
Assim, a imunidade do Estado surge, originalmente, para protegê-lo das vicissitudes dos sistemas legais domésticos, bem como para estimular o estabelecimento de boas relações entre os membros da comunidade internacional. 27 28
3. Jurisdição e Competência em matéria trabalhista na República Federativa do Brasil
Para o estudo e entendimento do processo de evolução da imunidade de jurisdição em conflitos oriundos de relações trabalhistas na República Federativa do Brasil, faz-se necessário analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já que este tem por missão precípua a guarda da Constituição da República.
Antes da análise propriamente dita, mister compreender se o Poder Judiciário brasileiro tem jurisdição sobre questões afetas às relações laborais existentes em seu território entre particulares e Estados estrangeiros, e quais são os órgãos jurisdicionais competentes para apreciar as controvérsias originadas de tais relações. 29
A Constituição da República dispõe em seu art. 114, inciso I, o seguinte:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...]
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...]
Nota-se que a Constituição da República preceitua que compete à Justiça do Trabalho brasileira processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo.
O novo Código Civil brasileiro define os entes de direito público externo:
Art. 42. São pessoas jurídicas de direito externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.
A partir deste ponto da pesquisa, mister destacar que as categorias competência e jurisdição não se confundem, sob pena de levar o intérprete à conclusão errônea sobre o tema. Antenor Pereira Madruga Filho alerta que "a confusão entre os conceitos de jurisdição e competência dificulta a compreensão do instituto da imunidade de jurisdição e o correto processamento da declinatória fori apresentada pelo Estado soberano. Incompetência internacional, incompetência interna e imunidade de jurisdição são três fenômenos que se assemelham na conseqüência de impedir que o órgão judiciário provocado julgue o mérito da pretensão do autor. Entretanto, a confusão dessas semelhanças sem a clara percepção das diferenças entre os fenômenos pode levar a raciocínios equivocados." 30
O caso Genny v. República Democrática Alemã que alterou, em 1989, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a imunidade do Estado Estrangeiro, que adiante será melhor estudado, é o exemplo clássico da confusão entre a categoria competência 31 e jurisdição procedida pelo Ministro Relator Sydney Sanches, o qual entendeu que a matéria de fundo [imunidade do Estado estrangeiro] resolver-se-ia através da aplicação de normas constitucionais, e não internacionais:
[...] Portanto, o STF continua competente para o julgamento do presente recurso ordinário, pois ainda não se instalou o STJ.
Por outro lado, o art. 114. da nova Constituição estabeleceu: "compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público..."
Assim, reclamação de natureza trabalhista, como é a hipótese dos autos, que envolve, de um lado, a viúva do empregado, a pleitear anotação em sua carteira de trabalho, e, de outro, a Embaixada da República Democrática Alemã, passou à competência da Justiça do Trabalho.
No caso, porém, a competência da Justiça Federal fora afirmada por esta Corte, com base no art. 125, II, da CF de 1967/69, conforme v. acórdão que se encontra a fls. 36/63 dos autos de Conflito de Jurisdição n. 6.182-0-SP, em apenso.
E o § 10 do art. 27. do Ato das Disposições Transitórias da CF de 1988 manteve essa competência, residualmente, dizendo: compete à Justiça Federal julgar as ações nela propostas até a data da promulgação da Constituição.
Subsiste, portanto, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da presente causa.
Ocorreu, todavia, como se viu do novo texto constitucional de 1988, importante alteração quanto à imunidade de Estado estrangeiro à jurisdição brasileira, antes decorrente da Convenção de Viena.
É que o mesmo art. 114. da CF, ao tratar da competência da Justiça do Trabalho, acabou por eliminá-la (a imunidade), dizendo que os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, pode abranger, entre estes últimos, os "entes de direito público externo".
E é o caso da Embaixada da República Democrática Alemã, extensão do Estado Alemão.
É certo que tal norma só tratou do tema ao estabelecer competência da Justiça do Trabalho.
Mas se, na hipótese dos autos, a causa, de natureza trabalhista, remanesce na competência residual da Justiça Federal, pelas razões que expus, não vejo razão para tratá-la diversamente, afirmando, quanto a ela, a subsistência da imunidade, que já não subsiste quando a competência é da Justiça do Trabalho.
Afinal, o que ditou a eliminação da imunidade foi a natureza da causa – trabalhista – e não a competência deste ou daquele órgão do Poder Judiciário.
Assim, conheço da apelação e, em face do direito constitucional superveniente, que pode ser considerado neste recurso ordinário (art. 462. do CPC), e que eliminou a imunidade de Estado estrangeiro, em causa de natureza trabalhista, dou provimento à apelação para cassar a respeitável sentença de 1º grau, que se baseara no direito anterior, e determinar que se o nobre Magistrado, superada, que ficou, essa questão, prossiga no julgamento da causa, como de direito. 32
O Ministro Sydney Sanches partiu de três premissas equivocadas, quais sejam: a primeira por confundir competência com jurisdição; a segunda por entender que foi o novo texto constitucional de 1988 que trouxe substrato dogmático a fundamentar a alteração da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não admitia, até então, o Estado estrangeiro ser processado perante o juiz nacional; e a terceira que a jurisprudência anterior estava calcada na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, que, como já referido, não dispõe sobre imunidade do próprio Estado, mas sim de seus representantes diplomáticos.
Após o voto do Ministro Relator, acima transcrito, o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal foi adiado, em 23.02.1989, em razão do pedido de vista do então Ministro Francisco Rezek.
Apesar do Ministro Francisco Rezek, preliminarmente, ter adiantado que, sem embargo da diversidade da linha de argumentação, iria prover a apelação cível para que o magistrado de primeiro grau prosseguisse no julgamento da causa como de direito, divergiu de algumas das premissas levantadas pelo Ministro Sydney Sanches.
O Ministro Francisco Rezek, em seu voto, deixa claro que as Convenções de Viena sobre relações Diplomáticas ou Consulares, em momento algum, tratam da imunidade do próprio Estado Estrangeiro, mas, tão-somente, dos seus representantes:
Numa primeira vertente temos as imunidades pessoais resultantes das duas Convenções de Viena, de 1961 e 1963, ambas promulgadas no Brasil, relacionada a primeira com o serviço diplomático, e a segunda com o serviço consular. Quando se cuide, pois, de processo penal ou cível onde o pretendido réu seja membro do corpo diplomático estrangeiro aqui acreditado – ou ainda, em determinadas hipóteses, do serviço consular estrangeiro -, opera em sua plenitude o direito internacional escrito: tratados que, em certo momento, se negociaram lá fora, e que entraram em vigor para o Brasil, sendo aqui promulgados.
Ficou claro, não obstante, que nenhum dos dois textos de Viena diz da imunidade daquele que, na prática corrente, é o réu preferencial, ou seja, o próprio Estado Estrangeiro. [...] Essa imunidade não está prevista nos textos de Viena, não está prevista em nenhuma forma escrita de direito internacional público. Ela resulta, entretanto, de uma antiga e sólida regra costumeira do Direito das Gentes. Tal foi, nas derradeiras análises da matéria, a tese que norteou as deliberações do Supremo. 33
É importante ressaltar neste momento, fazendo-se um parêntese no tema relativo à competência e à jurisdição, o pensamento de Aziz Tuffi Saliba que critica a expressão: "antiga e sólida regra costumeira do Direito das Gentes" 34 do então Ministro Francisco Rezek, pois para o autor a imunidade absoluta de Estados não configurou costume internacional, no sentido jus-internacionalista do termo (‘prática geral aceita como sendo o Direito’, nos precisos termos do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional), quanto mais uma sólida regra costumeira. Aziz Tuffi Saliba fundamenta sua teoria na decisão proferida pela Corte Internacional de Justiça no caso Haya de la Torre, em que contendiam Peru e Colômbia em questão concernente ao asilo diplomático, onde foi afirmado pela Corte Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas que "a prática revelava ‘tantas incertezas e contradições’, ‘flutuações e discordâncias’ e ‘influências políticas’, que se impossibilitava discernir um uso uniforme e uma aceitação constante, susceptível de servir de base ao costume." Conclui Aziz Tuffi Saliba que "as ‘incertezas, contradições, flutuações e discordâncias’ observadas pela CIJ na primeira decisão proferida do caso Haya de la Torre são também inferíveis da prática dos Estados atinente à imunidade absoluta de jurisdição." 35
De qualquer forma, é salutar que em tais casos, quando há dúvida sobre a existência, ou não, de um costume internacional, que o Poder Judiciário brasileiro intime o Poder Executivo para informar sobre a existência, ou não, de determinado costume internacional, até porque tal órgão é encarregado da política internacional do Estado brasileiro. 36
Pois bem.
O Ministro Francisco Rezek, desenvolvendo seu voto, explicou que era equivocado o fundamento do Ministro Sydney Sanches de que com o advento da Constituição de 1988, especialmente pelo teor de seu art. 114, haveria possibilidade de submeter o Estado estrangeiro ao juiz nacional. Para Francisco Rezek tal dispositivo constitucional não passava de norma constitucional de competência, nada mais:
Tudo quanto há de novo, no texto de 1988, é um deslocamento da competência: o que até então estava afeto à Justiça Federal comum passou ao domínio da Justiça do Trabalho. Não há mais, no art. 114, que um regra relacionada com o foro hábil para dar deslinde a esse gênero de demanda, sem embargo da eventual subsistência de normas que possam excluir a jurisdicionabilidade do demandado, quando seja este pessoa jurídica de direito público externo. Tenho a informação – e apreciaria trazê-la à mesa – de que foi intenção de alguns membros da Assembléia Nacional Constituinte fazer o art. 114. não só uma regra determinante de competência, mas uma regra votada a deixar claro que esse tipo de demanda é agora possível entre nós. Se foi essa a intenção de membros ilustres da Assembléia Nacional Constituinte, não foi o que afinal deixaram expresso no texto. O art. 114, porquanto sua redação exprime, diz apenas da competência da Justiça do Trabalho, e não exclui a possibilidade de que essa competência resulte acaso inexercitada, se concluímos que a norma consagratória da imunidade prossegue valendo entre nós. [...]
Penso que o Constituinte brasileiro – à margem do que tenha sido pretendido por parte da composição da Assembléia – não desafiou qualquer princípio de direito internacional público ao estabelecer, no art. 114, mera regra de competência; e nem o teria feito se tivesse ido além da regra de competência para dizer, a esta altura, que a imunidade não opera na ação de índole trabalhista contra a pessoa jurídica de direito público externo. 37
Para não perder a relatoria do célebre caso, o Ministro Sydney Sanches aditou seu voto e adotou a fundamentação do Ministro Francisco Rezek, sem fazer a ressalva da incongruência em manter sua anterior fundamentação:
Aditamento ao voto
O Sr. Ministro Sydney Sanches: Sr. Presidente, adoto, também, a fundamentação do voto do eminente Ministro Francisco Rezek. Penso, porém, que o disposto no art. 114. da CF da 1988 vale, ao menos, como mais um argumento em favor do desaparecimento da imunidade de jurisdição, quando inclui entre os demandáveis, perante a Justiça Brasileira, os entes de direito público externo. 38
É flagrante a contradição lógica do Ministro Sydney Sanches ao insistir no argumento de que o art. 114. da Constituição da República também era um fundamento válido para o ‘desaparecimento’ da imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, erro este, aliás, comum nos tribunais trabalhistas logo após a Constituição da República de 1988, consoante lembra Maria de Assis Calsing. 39
O disposto no art. 114. da Constituição da República em nada alterou no tema da imunidade soberana, por se tratar de mera regra de competência constitucional interna. Gilmar Ferreira Mendes lembra que as nossas Constituições, mesmo antes de o Supremo Tribunal Federal declarar o fim da imunidade absoluta, sempre dispuseram regras de competência aos órgãos judiciários brasileiros para julgar Estados estrangeiros soberanos. A Constituição de 1891, por exemplo, em seu art. 101, inc. I, dava competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar os litígios em que fossem partes Nações estrangeiras, a União ou os Estados. 40
Para Antenor Pereira Madruga Filho a Constituição da República ao estabelecer critérios de distribuição da função jurisdicional entre os órgãos judiciários brasileiros, não tratou da imunidade de jurisdição, mas de suas competências internas. 41
A competência é a delimitação da jurisdição, já a jurisdição somente possui limitação na soberania dos outros Estados, ou seja, a jurisdição é um limite externo do poder jurisdicional do Estado e a competência nada mais é do que o limite interno desse mesmo poder, sendo este o caso do art. 114. da Constituição da República. "A função jurisdicional, como uma das expressões do poder soberano, encerra-se normalmente nos mesmos limites da soberania." 42
Ronaldo Guimarães Gallo defende que, modernamente, a soberania deve ser considerada como um poder limitado, contrapondo-se ao antigo conceito de poder incontrastável sobre o qual nenhum outro deve se sobrepor, pois para ele é uma evolução do preceito, consentânea com o pensamento do mundo contemporâneo. 43
Admitir que a soberania possui um caráter absoluto, consoante Ricardo Seitenfus e Deisy Ventura, seria equivalente a negar a existência do próprio Direito Internacional. Como conseqüência, o conceito é geralmente referido do ponto de vista externo, ou seja, percebendo o Estado nas relações que ele estabelece no cenário internacional. Logo, o Estado soberano é aquele que não se encontra numa situação de dependência, jurídica ou geral, em relação a outro Estado. 44 Antenor Pereira Madruga Filho afirma que:
A constatação da existência de limitações externas é a chave para a correta leitura jurídica do fenômeno da soberania. Essa competência fundamental para normar tudo, reconhecida aos Estados soberanos, apenas se mantém, como observou Kelsen, ‘na medida em que o direito internacional [-fonte jurídica de limitação externa-] não se aposse de uma matéria e, assim, a subtraia a uma livre regulamentação por parte da ordem jurídica estadual.’
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. traduzido por João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, 1984). 45
Adota-se, por melhor explicar, atualmente, o princípio jurídico-constitucional da soberania, a teoria do domínio reservado desenvolvida por Antenor Pereira Madruga, que "significa a reserva de determinadas competências ao domínio exclusivo do Estado, e cuja dinâmica, aumentando ou diminuindo tais competências, é resultante da incidência de outro elemento inerente ao próprio conceito – a interdependência entre os Estados -, que, portanto, não pode ser tido como elemento de ruptura." 46
Celso A. Mello lembra que a Carta da Organização das Nações Unidas - ONU consagra o respeito à soberania. 47 O art. 1º fala na igualdade de direitos e na autodeterminação dos povos que figuram assim entre os seus propósitos. Para realizar estes, a organização e seus membros deverão agir de acordo com os seguintes princípios:
A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus membros. [...]
7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependem essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capítulo VII. 48
Antenor Pereira Madruga Filho 49 critica a doutrina por fundamentar a imunidade de jurisdição no princípio da igualdade, pois, segundo ele, a mesma pode ser auferida autonomamente em norma consuetudinária (teoria da fundamentação autônoma):
A doutrina pode estar equivocada. Aventamos a hipótese de que o direito dos Estados à imunidade de jurisdição jamais teve fundamento, senão histórico, no princípio da igualdade soberana. [...]
Entendemos que a prerrogativa soberana de ser imune à jurisdição estrangeira é fundada em norma consuetudinária do direito internacional público que se pode auferir autonomamente, sem necessidade de arrimo no princípio da igualdade. O Estado é imune porque há um costume internacional que determina especificamente essa garantia e não por ser soberanamente igual ao Estado do foro. 50
Assim, Estados soberanos somente podem exercer a jurisdição uns sobre os outros quando houver alguma norma internacional autorizando-os, e não simplesmente de direito interno, sob pena de violação dos princípios da independência e igualdade que devem nortear o Direito Internacional Público. O Ministro Jorge Scartezzini do Superior Tribunal de Justiça informa que a imunidade de jurisdição consiste em "fenômeno usualmente norteador das relações entre Estados estrangeiros, não obstante divirjam os mesmos quanto à respectiva natureza jurídica. De fato, conquanto empregada amiúde, não equivale à norma de Direito Interno (a legislação específica de cada país presta-se, tão-somente, a limitar a própria imunidade de jurisdição)." 51