Resumo: A Lei nº 8.666/93 (LLC), no seu art. 27, acrescentou aos requisitos já previstos no art. 37, inciso XXI, da CF/88, outros requisitos de habilitação das licitantes, contudo, tal acréscimo não contraria a Constituição Federal.
A qualificação econômico-financeira (art. 31 da LLC) é condição indispensável para a licitante prosseguir na licitação, alcançando as fases seguintes do procedimento. E nesse momento da habilitação as atenções são voltadas para o capital social, cuja parte ainda não realizada fica excluída do contesto de aferição da idoneidade patrimonial, sobretudo para fins de licitação. Conquanto o ordenamento jurídico estabeleça a responsabilidade solidária de todos os sócios pelo montante não integralizado do capital social (CC, art. 1.052), este não é contabilizado na composição do patrimônio líquido (Lei nº 6.404/76, art. 182), eis que se trata de um patrimônio fictício, constante apenas do contrato social, não integrando efetivamente o conjunto de bens da sociedade.
Palavra-chave: Licitação. Fase de habilitação. Qualificação econômico-financeira das licitantes (Lei nº 8.666/93, arts. 27 e 31)..
Sumário:. 1 Problematização da análise; 2 A fase de habilitação e a constitucionalidade do art. 27 da LLC; 3 A aferição da idoneidade econômico-financeira; 3.1 O capital social não integralizado no contexto da habilitação econômico-financeira dos licitantes; 3.2 O patrimônio líquido; 4 Conclusão e 5 Referências.
1 PROBLEMATIZAÇÃO DA ANÁLISE
O procedimento licitatório tem previsão no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, que assim prescreve:
Art. 37. Omissis.
[...];
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Negritamos);
[...].
A Lei 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos - LLC, ao regulamentar o citado dispositivo constitucional, estabelece no seu art. 27 uma obrigatória fase de habilitação, consistindo esta na apresentação de uma série de documentos pelos quais as licitantes demonstrarão sua capacitação para participar do procedimento licitatório, sendo avaliadas sob os aspectos jurídico, técnico, econômico-financeiro e fiscal, importando a inabilitação, nos termos do art. 41, § 4º, da referida lei, na preclusão do direito de participar das fases subseqüentes.
Muitos argumentam que a Constituição Federal, no seu art. 37, inciso XXI, in fine, só permite a exigência de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, pelo que seriam inconstitucionais as demais exigências acrescidas pelo art. 27 da Lei nº 8.666/93.
Também tem gerado acirradas discussões a questão da qualificação econômico-financeira das empresas licitantes nas hipóteses de compras para entrega futura ou de execução de obras e serviços (art. 31, § 2º e 3º, da LLC). Em tais situações a Administração poderá exigir a comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, como dado objetivo de comprovação da qualificação da empresa licitante.
Considerando que o capital social pode ser composto de uma parte integralizada e de outra não integralizada, e também que a lei impõe responsabilidade solidária ao conjunto de sócios pela parte não integralizada, nos termos do art. 1.052 do Código Civil de 2002, há quem diga que a parte não integralizada do capital social deve ser considerada para todos os efeitos, quando da comprovação da idoneidade financeira da licitante.
Das considerações acima ventiladas vêm as seguintes indagações:
a) É constitucional o art. 27 da Lei nº 8.666/93, que acrescentou os requisitos de qualificação jurídica e de regularidade fiscal na fase de habilitação, requisitos estes não previsto no texto constitucional?
b) O capital social ainda não integralizado á época da habilitação econômico-financeira da empresa licitante deve ser considerado nesse contexto? Ou seja, na avaliação do capital mínimo ou do patrimônio líquido mínimo, exigidos nos termos do art. 31, § 2º e 3º, da LLC, pode ser incluído o capital social ainda não integralizado ou se considera apenas o capital já integralizado?
Em suma, a análise ora empreendida escapa dos trilhos do Direito Administrativo, estendendo-se a outros ramos jurídicos, a exemplo do Direito Comercial e do Direito Civil. Também envolve institutos estranhos ao estudo do Direito, como é o caso do capital social, do capital mínimo, do patrimônio líquido etc., atinentes às Ciências Contábeis.
Pois bem, é nesse ambiente que se estabelece o objeto nuclear deste estudo, considerando-se os aspectos jurídicos e contábeis do tema.
2 A FASE DE HABILITAÇÃO E A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 27 DA LLC
Estabelecidos os contornos do questionamento, vamos às primeiras considerações.
A chamada fase de habilitação das empresas licitantes, como já declinado, tem sua previsão assentada no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.
É de relevo registrar que a referida fase da licitação consiste no momento procedimental em que se busca aferir as condições pessoais dos interessados em contratar com a Administração Pública, mediante a análise da personalidade jurídica e dos demais aspectos pertinentes ao contexto licitatório, cujo fim último aponta para a garantia do futuro negócio jurídico a ser celebrado, assegurando a continuidade e a eficiência do serviço público.
Ao regulamentar a matéria, a LLC assim dispôs:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999).
Como se vê, a norma infra-constitucional acrescentou às exigências de qualificação técnica e econômica, já inscritas no texto constitucinal, as exigências de qualificação jurídica e de regularidade fiscal, bem assim o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, esta última incluído pela Lei nº 9.854/99, que busca averiguar se a licitante cumpre a legislação trabalhista, consistente na observância das normas de proteção ao trabalho do menor.
Alguns autores criticam o citado dispositivo legal, reputando-o parcialmente inconstitucional [01], crítica esta considerada insubsistente por grande parte da doutrina, ao argumento de que o comando constitucional quis apenas estabelecer garantias ao Poder Público, bem como dar efetividade ao próprio ordenamento jurídico, e que tais propósitos não poderiam ser alcançadas com a mera aferição dos aspectos técnico e econômico.
Aqui é preciso estabelecermos a distinção entre "poder de licitar" e "poder de contratar". Quando o texto constitucional expressou que só serão permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, certamente se referiu ao poder de licitar, que é bem mais amplo do que o poder de contratar.
O poder de licitar é similar ao poder de ação (ou direito de ação). Enquanto abstratamente considerado, tem conotações de poder absoluto, direito de todos, indistintamente. Entretanto, quando da sua efetivação é necessário que cada interessado demonstre um mínimo de pertinência, de acordo com a situação concretamente considerada. Aí o poder de licitar já é mais tão abstrato, dependo a sua efetivação da comprovação dos requisitos pré-estabelecidos, nos termos do instrumento convocatório.
Já o poder de contratar pressupõe a superação de todo um procedimento, no qual tenha restado evidenciada a necessária qualificação do ente interessado, seja em licitação ou em procedimentos outros, quando se admite a dispensa ou inexigibilidade de licitação.
A Lei nº 8.666/93, no seu art. 27, vislumbrou tanto o poder de licitar quanto do poder de contratar. E isto, impulsionada pelo princípio da razoabilidade e por uma interpretação sistemática, eis que de nada adiantaria a habilitação de uma empresa licitante, permitindo assim a sua participação no certame, se no futuro esta viesse a se mostrar impedida de concluir os objetivos almejados pelo procedimento licitatório, que é a formalização do contrato e o conseqüente cumprimento da obrigação contratual.
A interpretação mais abalizada é no sentido de que o texto constitucional não vedou a possibilidade de serem estabelecidas outras exigências para a habilitação dos interessados em contratar com o Poder Público. Quis o constituinte apenas expressar que a Administração deve se limitar ao mínimo de exigências possíveis a garantir o sucesso do procedimento licitatório e o cumprimento das obrigações assumidas pela futura contratante. E esse mínimo, evidentemente, será estabelecido de acordo com o objeto da licitação.
No tocante à qualificação jurídica, esta é própria de todas as relações jurídicas, seja no âmbito do direito público, seja no âmbito do direito privado. É de se dizer que para cada espécie de relação jurídica seus sujeitos devem comprovar a necessária habilitação, sobretudo quando envolve o Poder Público, a exemplo do procedimento licitatório, eis os interesses discutidos têm natureza indisponível, incidindo normas de caráter cogente, pois, de observância obrigatória.
A regularidade fiscal, por sua vez, integra a própria definição de idoneidade econômico-financeira, porquanto uma empresa irregular perante o fisco, indiscutivelmente, terá comprometida a sua capacidade de contratar com o Poder Público. Ademais, a observância da regularidade fiscal tem influência direta no estabelecimento da igualdade entre os competidores. A presunção é de que a empresa irregular perante o fisco, ou seja, aquela não cumpridora das suas obrigações tributárias, tem maiores chances de sair-se vencedora no certame licitatório, propondo um preço final mais atraente, haja vista não estar embutida a carga tributária regularmente incidente sobre os preços em geral, e isto fatalmente romperia com o princípio da igualdade entre as licitantes.
Maçal Justen Filho (2005, p. 304) assim discorre sobre a questão:
A CF/88 determinou que somente poderiam ser permitidas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI). Isso não significa inconstitucionalidade parcial do art. 27 da Lei, que previu requisitos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira. O art. 37, XXI, da CF/88 não exclui a possibilidade de exigências no plano da habilitação jurídica e da regularidade fiscal [...].
A habilitação jurídica constitui pressuposto inafastável de qualquer contratação - menos fora do âmbito da Administração Pública. Constitui pressuposto de existência e validade do ato jurídico. Seria contraditório que a Constituição tivesse reconhecido direito de licitar a quem não possuísse condições de contratar validamente.
Não haveria sentido em excluir a exigência de regularidade fiscal. Inclusive porque a regularidade fiscal pode ser reconduzida, em última análise, à idoneidade financeira. Observe-se que a própria Constituição impôs exigência de regularidade fiscal para contratação (art. 195, § 3º) [02].
De fato, o acréscimo produzido nos requisitos de habilitação pela norma infraconstitucional não traduz inconstitucionalidade. As exigências de qualificação jurídica e de regularidade fiscal foram inseridas no contexto dos requisitos de "habilitação" das licitantes por força de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, coadunando-se perfeitamente com o todo da Constituição Federal.
Nesse contexto, como se vê, a primeira indagação tem sua resposta na interpretação efetivada pela doutrinária, conforme demonstrado, no que fica afastada a inconstitucionalidade parcial do art. 27 da Lei nº 8.666/93.
3 A AFERIÇÃO DA IDONEIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA
Conforme flui da problematização da análise ora empreendida, este estudo deixa de lado os demais aspectos da fase de habilitação e se prende à apreciação da qualificação no campo patrimonial das empresas que se propõem a contratar com o Poder Público.
Na aferição da capacidade econômico-financeira visa a Administração, sobretudo, certificar-se de que a empresa participante da licitação é portadora de razoável idoneidade patrimonial, sendo capaz de cumprir a obrigação assumida numa possível contratação, seguindo o disposto nos incisos I, II e III do art. 31 da já citada Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
Por regra, a verificação se dá pela apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social; de certidão negativa de falência, concordata ou de execução patrimonial; e de uma das garantias previstas no § 1º do art. 56 (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária). Entretanto, é possível que a estes requisitos sejam acrescentados outros, na forma dos parágrafos 2º, 3º e 4º, em se tratando o objeto do contrato de prestações a se prolongarem no tempo, como é o caso de compras para entrega futura e execução de obras e serviços, hipótese da qual trataremos especificamente mais adiante.
A presunção é de que, não dispondo de recursos financeiros para o custeio das despesas atinentes ao cumprimento do contrato (mão-de-obra, matérias-primas, maquinários etc.), não será a licitante titular do direito de licitar quando concretamente considerado, porquanto a carência de recursos faz presumir a inviabilidade de uma execução satisfatória do contrato, bem assim a impossibilidade de arcar com as conseqüências de um eventual inadimplemento.
Pode-se incluir nesse contexto da habilitação a própria regularidade fiscal. E um outro aspecto que emana da aferição dessa qualificação consiste na garantia de honra dos compromissos trabalhistas assumidos pelos licitantes, resguardando-se o Poder Público de possíveis demandas trabalhistas, porquanto em certas hipóteses, a exemplo do contrato de prestação de serviço, conhecido como "terceirização" de mão-de-obra no serviço público, o Poder Público contratante figurará como responsável subsidiário perante a Justiça Trabalhista em relação aos contratos de trabalho firmados entre a contratada e os trabalhadores a serviço desta no cumprimento do objeto do contrato com o Poder Público, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, abaixo transcrita:
SÚMULA Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE:
[...];
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Mas a aferição da idoneidade econômico-financeira não se restringe à simples garantia de que o licitante possa honrar seus compromissos estritamente no campo patrimonial. É também destinada tal aferição à proteção do ordenamento jurídico, a exemplo do que se verifica no campo da economia, evitando que aventureiros venham a participar de certames licitatórios sem reunir as mínimas condições necessárias ao cumprimento de uma obrigação eventualmente assumida perante a Administração Pública, inclusive, podendo vir a excluir outros participantes que efetivamente reúnem tais condições, caracterizando, assim, má-fé e até mesmo fraude ao ordenamento jurídico, tudo isso contrariando o interesse público.
Ademais, tal fato acarretaria a ineficiência da Administração Pública, porquanto uma licitação frustrada é capaz de produzir danos de dimensões inestimáveis e de alcance inimagináveis, ferindo o princípio da segurança jurídica e o princípio da eficiência da Administração Pública, insculpidos no caput do art. 37 da CF/88.
3.1.O capital social não integralizado no contexto da habilitação econômico-financeira dos licitantes
Como previsto nos parágrafos do art. 31, em se tratando o objeto do contrato de prestações a se prolongarem no tempo, como é o caso de compras para entrega futura e execução de obras e serviços, a lei prevê a inclusão no instrumento convocatório da exigência de comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda de qualquer das garantias previstas no § 1º do art. 56 (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária), como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
A previsão traz ao ambiente da discussão o questionamento acerca da real importância do capital social ainda não integralizado pelos sócios, quando da averiguação da capacidade econômico-financeira da empresa licitante, especialmente no que toca à composição do capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo.
Há entendimento no sentido de que a parcela não integralizada do capital social integra o patrimônio da empresa, figurando como crédito, da qual o sócio é devedor. E assim sendo tem de ser levado a efeito para todos os fins.
O ordenamento jurídico (CC de 2002, art. 997, III e IV) é fulgente no sentido de que o capital social subscrito pelos sócios na formação da sociedade, de fato, pode ser composto de uma parcela integralizada (ou realizada) e de uma parcela a integralizar (ou a realizar), tudo isso, em tese, vindo a compor a universalidade do patrimônio da sociedade, nos termos do contrato social.
A previsão expressa do art. 1.052, também do CC de 2002, é coadjuvante dessa linha interpretativa, ao estabelecer que na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pelo total a ser integralizado.
Ora, não há dúvidas de que o capital social é o maior trunfo da empresa no exercício das suas atividades empreendedoras, porquanto figura como a sua principal garantia perante os credores e investidores em geral, considerada a "vitrine", o "cartão de visita" do empreendimento. E essa idéia de garantia, fluente do capital social, ganha força com a previsão do art. 1.052 do Código Civil de 2002, com a previsão de que todos os sócios, mesmo aqueles que já cumpriram suas metas relativas ao capital social, respondem com seus bens pessoais pelo total ainda não integralizado por qualquer dos demais sócios.
Tudo leva a um ambiente de interpretação cuja conclusão é no sentido de que o capital social deve ser considerado pela sua totalidade, independendo de estar ou não totalmente integralizado. Todavia, sob numa análise mais acurada, veremos que surgem outras conclusões.
Com efeito, o primeiro postulado acima citado (art. 997, III e IV do CC) induz à concepção de que realmente a parcela não integralizada do capital social compõe este para todos os efeitos legais. E essa premissa se fortalece com a idéia de supergarantia emergente do art. 1.052. Sim, pois, se o ordenamento jurídico impõe a todos os sócios a obrigação pelo quinhão subscrito no contrato social, mas ainda não realizado, é de se supor que o intento do legislador foi exatamente incluir tal parcela no contexto da garantia da sociedade, podendo esta contar com tal montante como integrante real do seu patrimônio para todos os fins.
Mas a premissa é falsa. Embora nas demonstrações contábeis a parcela do capital social ainda não realizada figure como crédito a realizar, e nesse contexto o sócio é devedor e a empresa é credora, constituindo, pois, parcela de caráter patrimonial, esta jamais chegou a integrar efetivamente os bens da sociedade, existindo apenas como uma mera expectativa patrimonial prevista no contrato social, inclusive, podendo nunca vir a ser integralizado, conforme prevê o próprio Código Civil de 2002 no seu art. 1.004 e parágrafo único, abaixo colacionado:
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.
É verdade que nessa situação o sócio remisso, a critério dos demais sócios, poderá arcar com as perdas e danos da sociedade. Mas isto é apenas uma conseqüência natural do inadimplemento, ocorrendo, por regra, em todas as hipóteses de danos. O que importa realmente aqui ressaltar é a possibilidade de o capital social, subscrito no contrato social, nunca vir a ser realizado na sua integralidade.
Na hipótese do dispositivo acima transcrito, parágrafo único, resta expresso que os demais sócios podem optar pela redução do capital social na parte que falta para a sua integralização. Isto prova definitivamente que a parcela não integralizada do capital social, por ser fictícia, não pode ser tida propriamente como patrimônio da sociedade para efeito de comprovação da sua real capacidade econômico-financeira.
3.2 O patrimônio líquido
Os fundamentos acima expendidos já bastariam para nos levar à conclusão de que a parcela na integralizada do capital social constitui mera promessa patrimonial, não podendo ser levado a efeito para os fins da atividade empresarial, sobretudo no que se refere à habilitação econômico-financeira da empresa em procedimentos licitatórios, por envolver normas de Direito Público, portanto, de caráter indisponível. Porém, impõe que façamos uma análise mais específica no que diz respeito à comprovação de patrimônio líquido, nos termos doa rt. 31, parágrafos 2º e 3º, da LLC.
Como já ressaltadas linhas atrás, a análise suplanta as fronteiras do Direito, indo este abeberar nas vertentes das Ciências Contábeis para então destacar uma simplória definição de patrimônio líquido que, para os fins licitatórios, em caso de compras para entrega futura e execução de obras e serviços, pode ser exigida a sua comprovação quando da aferição da idoneidade econômico-financeira das licitantes, habilitando ou inabilitando-as para uma possível contratação com o Poder Público.
A doutrina define o patrimônio líquido como os valores que os sócios possuem na empresa, num dado momento, resultando do confronto entre as contas do ativo e as contas do passivo, sendo representado pelo capital social e pelos lucros acumulados.
O tema é tratado pela Lei nº 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, também conhecida como "Lei das Sociedades Anônimas":
Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia.
[...];
§ 2º No passivo, as contas serão classificadas nos seguintes grupos:
a) passivo circulante;
b) passivo exigível a longo prazo;
c) resultados de exercícios futuros;
d) patrimônio liquido, divido em capital social, reservas de capital, reservas de reavaliação, reservas de lucros e lucros ou prejuízos acumulados.
Vê-se que o grupo de contas do patrimônio liquido representa os valores próprios da empresa, ou seja, os valores para os quais não existe exigibilidade, ninguém irá cobrar, a não ser os sócios, formado, portanto, pelos subgrupos, CAPITAL SOCIAL; RESERVAS DE CAPITAL; RESERVAS DE REAVALIAÇÃO; RESERVAS DE LUCROS e LUCROS OU PREJUÍZOS ACUMULADOS.
A referida lei ao tratar do patrimônio líquido, define-o como o capital social subscrito subtraído do capital social a realizar, assim prescrevendo no seu art. 182:
Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada.
Capital social subscrito é o montante pelo qual se comprometem os sócios. Contudo, é preciso lembrar que nem sempre a empresa pode dispor dessa totalidade constante do contrato social, tendo em vista a possibilidade de uma parte só vir a ser efetivada em momento posterior à constituição da sociedade, portanto, podendo ser composto de uma parte real (valores integralizados no ato da constituição da sociedade) e de uma parte fictícia (valores a serem integralizados posteriormente).
Pelo dispositivo legal acima destacado, vê-se que na conta do capital social será discriminado todo o montante subscrito no contrato social, deduzindo-se, porém, a parcela ainda não integralizada.
Destarte, o comando legal vem apenas confirmar, no plano normativo, o entendimento corrente no plano das concretudes, excluindo da conta do capital social e, pois, do patrimônio líquido, a parcela subscrita, mas ainda não integralizada pelos sócios. E isto, evidentemente, porque, enquanto assim permanecer, tal parcela não estará disponível no universo do patrimônio da empresa. Será mera expectativa patrimonial.
A propósito da matéria, cabe citar o recente pronunciamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgado de 22/08/2007, traduzido pela seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – IDONEIDADE FINANCEIRA DE LICITANTE IMPUGNADA – RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE.
1. A fase inicial da licitação, consubstanciada na habilitação das concorrentes, sofreu impugnação com a interposição de três recursos administrativos, não examinados.
2. Procedimento licitatório que, em continuidade, seguiu os seus trâmites até a abertura das propostas, sem solucionar o recurso administrativo pendente.
3. Afasta-se a tese da prescrição porque o termo inicial só passa a fluir da data do julgamento do recurso que impugnou ato pretérito.
4. Na apuração do capital social de uma empresa em licitação, considera-se inclusive o capital a ser integralizado, porque figura os créditos da sociedade como ativo. (Negritamos).
5. Entretanto, se a parte integralizada do contrato não atende ao mínimo exigido no edital, considera-se a empresa, financeiramente, inidônea. (Negritamos).
6. Situação da empresa apelante que, de um capital de R$ 250.000,00 (duzentos e cinzenta mil reais), só tinha como capital integralizado R$ 2.000,00 (dois mil reais), em desobediência ao mínimo exigido, 10 % (dez por cento).
7. Segurança concedida. (MS 12.592/DF, STJ, Relator: Ministra Eliana Calmon, DJ 10.09.2007).
Convém acrescentar que o julgado acima citado não adentrou objetivamente na análise da matéria, restringindo-se aos contornos da demanda proposta, como é próprio das apreciações judiciais, esclarecendo que o capital social, mesmo na pendência de integralização, não pode ser de todo desprezado na apreciação da idoneidade financeira da empresa, porquanto constitui crédito da empresa. Contudo, impõe avaliar se a parte integralizada é capaz de fazer funcionar o empreendimento sem comprometer o objeto do contrato a ser firmado com o Poder Público, como resultado do procedimento licitatório.
4 CONCLUSÃO
Como demonstrado, segundo entendimento já consolidado na doutrina, o art. 27 da Lei nº 8.213/91, que ampliou os requisitos previstos no art. 37, inciso XXI, da CF, no tocante à habilitação dos interessados em contratar com a Administração Pública, coaduna-se perfeitamente com o todo da Constituição Federal., porquanto o texto constitucional não exclui a possibilidade de exigências no plano da habilitação jurídica e da regularidade fiscal.
A habilitação jurídica não se restringe a uma simples condição do mero poder de licitar, alcançando também o poder de contratar. Seria contraditório que a Constituição tivesse reconhecido direito de licitar a quem não possuísse condições de contratar validamente. Já no tocante à exigência de regularidade fiscal, a própria Constituição Federal a exige expressamente no seu art. 195, § 3º.
Na fase de habilitação, a qualificação econômico-financeira afigura-se indispensável para a aferição da saúde patrimonial da empresa licitante. E nesse contexto se inclui o capital social, que poderá ser composto de uma parte integralizada e de outra não integralizada.
O capital social não integralizado, apesar de figurar como um direito de crédito da sociedade, cujo devedor é o sócio, e sobre o qual incide responsabilidade solidária de todos os sócios, inclusive aqueles que já integralizaram suas quotas (CC, art. 1.052), não influi na equação do patrimônio líquido, eis que este, por regra, nos termos do art. 182 da Lei nº 6.404/76, é constituído pelo capital social subscrito subtraído do capital social a realizar.
Em suma, a parcela subscrita mas não realizada do capital social jamais integrou efetivamente os bens da sociedade, existindo apenas como uma mera expectativa patrimonial prevista no contrato social, inclusive, podendo nunca vir a ser integralizado, como previsto no art. 1.004 e parágrafo único, do Código Civil de 2002. E por ser fictícia, não pode ser tratada como patrimônio da sociedade para efeitos de comprovação da sua real capacidade econômico-financeira, especialmente para fins de habilitação da empresa em licitação, cujo procedimento é resguardado pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
E não poderia ser de outro modo, sob pena de se admitir que aventureiros, sem qualquer disponibilidade patrimonial e compromisso com a ordem jurídica, viessem a se inserir no mundo empresarial, por mero capricho, fazendo tábula rasa dos institutos legalmente constituídos, violando o princípio da segurança dos negócios jurídicos e colocando em risco a efetividade do serviço público e até mesmo a economia do país.
5 REFERÊNCIAS
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MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 4ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2002.
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005.
NOTAS
01Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túlio Bottino, in Manual Prático das Licitações: Lei nº 8.666/93. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 41.
02 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...};
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.