1. O ESTATUTO DA ADVOCACIA
A Constituição da República estabeleceu no artigo 133 verbis: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (1). Ora, a lei complementadora da eficácia da norma constitucional em questão é justamente o Estatuto da Advocacia e da OAB, lei Nº 8.906, de 4 de julho de 1994, estatuto novel, que ab-rogou a lei 4.215 de, 27 de abril de 1963, o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (2).
Passados mais de dois anos da edição do novo Estatuto, já é possível verificar-se a consolidação de aspectos relativos à advocacia em conexão com a atividade policial.
Mais do que uma norma reguladora da atuação da classe dos advogados, é o Estatuto da Advocacia diploma que cuida de dispor normas asseguradoras do acesso à justiça e tendentes a preservar direitos da parte que esteja sendo representada em juízo, na medida em que instrumentaliza o patrono da causa.
A nova lei divide-se em dois grandes títulos, cuidando o primeiro (Título I) da advocacia, e o segundo (II) da Ordem dos Advogados do Brasil.
Pode-se afirmar que o artigo 5º da CF, a Lei de Abuso de Autoridade (4.898/65) e o Estatuto da Advocacia e da OAB formam a tríade de normas de defesa dos direitos e garantias individuais e da cidadania, como que uma "carta de direitos" nacional.
O novo Estatuto é composto de 87 artigos, bem menos do que os 158 artigos da revogada Lei 4.215/63.
Como principais alterações do novo Estatuto, podem ser apontados a obrigatoriedade de postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais através de advogado (exceto no habeas corpus), o disciplinamento da atuação do advogado empregado, a tumultuária possibilidade de o advogado sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa.
Não é objetivo deste trabalho proceder à crítica de eventuais falhas e equívocos da Lei 8.906/94, exceto naquilo que se refira à atividade policial. Certo, entretanto, é que a nova lei tem lá suas imperfeições, importando, em determinados pontos, verdadeiro retrocesso.
2. DA ADVOCACIA
Nos termos do parágrafo 1º do artigo 2º do novo Estatuto da advocacia, verbis: "No ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social". Eis a síntese da atividade dos advogados: ministério privado de interesse público com função social.
Advogado é aquele devidamente inscrito nos termos do artigo 8º, incisos e parágrafos da lei Nº 8.906/94. Mas, o que melhor define o advogado é o seu núcleo de atividades privativas. Assim, nos termos do que dispõem os incisos I e II do artigo 1º do novo Estatuto, são atividades privativas da advocacia: "... a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;" e "... as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica."
Ressalvou-se da competência privativa dos advogados, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1º da lei em comento, o "habeas corpus"; ao que acrescentamos também a representação por abuso de autoridade, nos termos do artigo 5º XXXIV da Constituição da República.
Acrescentou o legislador que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas só podem ser admitidos a registro quando visados por advogados (artigo 1º, § 2º da lei 8.906/94).
Assim, decorre dos predicados e atribuições aqui apontados que a advocacia é mister privado com clássica tendência a atividade liberal, sem embargo de que a evolução da profissão, e as injunções sociológicas, políticas e econômicas vêm plasmando nela cada vez mais, um novo perfil, que deixa aos poucos a natureza de profissão liberal para assumir o traço de atividade de empregados, o que admitiu o novo Estatuto, já que reservou um capítulo para disciplinar as relações do advogado na condição de empregado (3).
3. DA ATIVIDADE POLICIAL
Etimologicamente o vocábulo "Polícia" deriva do Grego "politéia" que definia outrora a noção de "governo da cidade."
Ora, não se desviou a noção de polícia de seus fundamentos, já que a atividade policial em qualquer de suas manifestações está preordenada à manutenção da ordem, quer atuando preventivamente, quer de forma repressiva.
A Constituição da República, no capítulo III do Título V (Da Defesa do Estado e das instituições democráticas), disciplinou os aspectos atinentes à segurança pública, oportunidade em que optou pela técnica de não definir o conteúdo da atividade policial, mas de indicar os órgãos responsáveis pela preservação da ordem pública, pela incolumidade das pessoas e do patrimônio, definindo-lhes as destinações.
Assim, exercem atividades policiais "stricto sensu" em nosso ordenamento as Polícias: Federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civis e militares (4).
Não pode prosperar o entendimento de que exerçam as guardas municipais atividade policial, dado a restrição de seu núcleo competencial. (CF Art. 144 § 4º).
Multifário é o conteúdo da atividade policial, o que nos leva a parafrasear o brocardo jurídico "ubi homo, ibi ius" (5) afirmando que onde está o homem está a polícia, pela razão mesma da necessidade de segurança do primeiro, relativamente frágil em face das vicissitudes da existência.
4. A ADVOCACIA E A ATIVIDADE POLICIAL EM FACE DA JUSTIÇA
Pode-se afirmar que todos os órgãos e atividades que colaboram com a justiça lhe são essenciais. Assim, sem embargo de ter disposto o legislador constitucional que a advocacia é "...indispensável à administração da justiça...", não goza este segmento de atividade de exclusividade na essencialidade de colaboração para a consecução da justiça. Deste predicado goza também a atividade policial, mormente na justiça criminal, sem empeço da colaboração que a polícia presta aos demais ramos da justiça de forma material, dando condições de segurança para que a judicatura se desenvolva, fazendo, através da força, valer a ordem judicial como verdadeira longa manus da justiça, onde a pena do magistrado e a voz do oficial de justiça nada podem fazer (6); e de resto, de forma indireta, preservando a ordem pública e a estabilidade das relações como primeira manifestação do Estado para o cidadão comum, e desta sorte atuando preventivamente, evitando que através do caos a justiça seja solicitada a todo instante.
Doutrinariamente dividem-se os órgãos auxiliares da justiça em permanentes (serventuários: os escrivães, oficiais de justiça, distribuidores, contadores, partidores etc.); eventuais (peritos, intérpretes, depositários particulares, administradores etc); e terceiros (testemunhas, correios e telegráfos, imprensa oficial, imprensa particular, companhias telefônicas, estabelecimentos de crédito, repartições públicas, empresas comerciais e industriais, bancos e as polícias federal, civil e militar).
A advocacia, por seu disciplinamento peculiar, não pode ser emoldurada na clássica divisão dos órgãos auxiliares da justiça, nada obstante não exista desvalor do ponto de vista ontológico com relação aos órgãos e pessoas eventualmente enquadráveis na classificação referida. Em outras palavras, o fato de a advocacia ter doutrinariamente refugido da denominação de órgão auxiliar da justiça não faz dela mais importante do que qualquer órgão ou pessoa que colaborem com a justiça, mormente os órgãos policiais.
Assim, gozam a advocacia e a atividade policial, guardadas as suas peculiaridades, o mesmo "status". São ambas preordenadas de forma direta ou indireta para o adminículo da justiça, de sorte que devem reciprocamente prestar colaboração uma à outra. A advocacia pode contribuir na atividade policial e vice-versa; tudo com o desiderato de que se produza justiça.
Do que foi exposto avulta em importância o conhecimento, por parte dos policiais, do disciplinamento, das garantias e prerrogativas da advocacia; num primeiro momento, para que não surjam divergências no atuar destes segmentos e ademais para que melhor se atinja a consecução da justiça. Do mesmo modo é fundamental ao advogado ser senhor de conhecimentos relativos ao disciplinamento da atividade policial, já que atuará perante órgãos policiais e como já visto, tem obrigação de colaborar com este segmento de atividade auxiliar da justiça (7).
5. A ADVOCACIA EM FACE DA ATIVIDADE POLICIAL
A advocacia perante os órgãos policiais pode empreender-se sob dois enfoques: o advogado como patrono da parte atuando face a procedimentos que se desenvolvem na polícia (inquéritos policiais, defesa em procedimentos administrativos, multas etc.); e o advogado como patrono do servidor policial submetido a procedimentos administrativos sancionadores (inquéritos administrativos, sindicâncias, conselhos de conduta etc.).
Nesta última hipótese, ou seja, na advocacia exercida em face dos órgãos policiais em procedimentos punitivos onde sejam acusados os servidores policiais, por certo encontramos o maior retrocesso produzido pelo novo Estatuto com relação à advocacia exercida na esfera administrativa. Senão vejamos:
Plasmava-se na doutrina o entendimento de que o advogado era imprescindível à defesa na órbita administrativa, por imperativo do disposto no artigo 5º LV da Constituição Federal, em consonância com o parágrafo 3º do artigo 71 da lei 4.215, de 27 de abril de 1963, o agora revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispunha "verbis": "Compete privativamente aos advogados elaborar e subscrever petições iniciais, contestações, réplicas, memoriais, razões, minutas e contraminutas nos processos judiciais, bem como a defesa em qualquer foro ou instância". Donde se inferia que o legislador infraconstitucional, ao dizer que a defesa era ato provativo de advogado em qualquer foro, estava a explicitar que a defesa no "foro" administrativo era ato da alçada dos advogados como elemento assegurador da ampla defesa, já que não se pode conceber a referida garantia, sem a defesa técnica.
Malgrado a evolução doutrinária e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores, leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente à vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador, veio a nova lei e nada dispôs sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro, limitando-se a estipular no inciso I do artigo 1º serem atividades privativas de advogados entre outras não pertinentes "... a postulação a qualquer órgão do poder Judiciário e aos juizados especiais;", entendidos estes últimos como os de pequenas causa e outros organizados sob administração do Poder Judiciário.
Ao olvidar os atos de defesa na Justiça Administrativa, o legislador acabou por legitimar um novo ramo de atividades, a defensoria administrativa, que até oportuna regulamentação, se houver, poderá ser praticada por leigos adotando-se analogicamente para sua viabilização as disposições relativas ao exercício da advocacia.
6. DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO
Qualquer que seja a modalidade de atuação que desenvolva o advogado perante os órgãos policiais, dispõe ele das garantias que lhe foram asseguradas pelo novo Estatuto da advocacia. E a par dos referidos direitos e garantias, a lei de abuso de autoridade sancionando a violação dos preceitos asseguradores do exercício da advocacia e de qualquer atividade regulamentada, dispôs constituir abuso de autoridade qualquer atentado "aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. "(Art. 3º, "j" Lei 4.898/65) (8).
Nestes termos, dispõe o parágrafo único do artigo 6º da lei 8.906/94 que: "As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício de sua profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas ao seu desempenho." Destarte, estão obrigados os servidores policiais, quer sejam militares, quer civis, a dar tratamento digno aos advogados, tratamento que de resto deve ser dispensado a todos aqueles que procurem as repartições policiais, abrigo dos desvalidos e dos desesperados. Ora, na mesma medida em que os servidores policiais se obrigam a tratar os advogados com respeito e urbanidade, devem aqueles reciprocidade aos servidores policiais, porque, como já visto, gozam do mesmo "status" e servem ao mesmo objetivo, cada qual dentro das suas especialidades.
Para que a advocacia possa se desenvolver em face dos órgãos policiais, e de resto onde seja o advogado necessário, cuidou a lei de estabelecer direitos ao advogado, direitos estes que são muito mais da parte defendida do que de seu patrono, assim, várias são as previsões constantes do artigo 70 do novo Estatuto da advocacia. Neste passo passaremos a analisar os direitos do advogado que se referem mais intimamente à advocacia perante os órgãos policiais.
Tem assim o advogado, nos termos do inciso III do artigo 7º do novo Estatuto, o direito de "Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis".
O direito de o advogado comunicar-se com o preso nos termos do dispositivo em comento é decorrência do disposto no artigo 5º LXIII da Constituição da República, que preceitua que "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.".
É evidente e necessária a entrevista do preso com seu advogado, é no contato com o cliente que o advogado poderá inteirar-se das circunstâncias ensejadoras da medida restritiva da liberdade individual, e deliberar sobre sua legalidade ou ilegalidade, tudo para fins de impetração da medida pertinente para assegurar os direitos do preso e indiretamente a regularidade da atuação policial. Advirta-se que o direito de comunicar-se o advogado com o preso, o detido, ou recolhido, não está condicionado à apresentação do instrumento de procuração, e nem poderia ser de outra forma, dada a natureza da atuação como que cautelar do causídico na defesa dos presos. Outro entendimento levaria ao absurdo da necessidade de outorgar-se procuração "preventiva" aos advogados, face à possibilidade de uma eventual prisão.
O advogado tem direito a avistar-se com o preso ainda quando "considerado incomunicável", mesmo porque tal pressuposto não subsiste no direito brasileiro atual. A Constituição Federal, ao cuidar do estado de defesa, medida excepcional autorizadora de restrição dos direitos, dispõe no inciso IV do Art. 136, verbis: "é vedada a incomunicabilidade do preso"; ora, se defesa é a incomunicabilidade do preso num período de instabilidade institucional, com maior razão vedada está a incomunicabilidade nos períodos de normalidade. Ademais, advirta-se que nos termos da letra "a" do artigo 4º da lei 4.898/65, constitui abuso de autoridade: "ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;", donde imperioso concluir que pratica abuso de autoridade aquele que determina a incomunicabilidade do preso.
É direito do advogado, nos termos do inciso IV do art. 7º do novo Estatuto: "ter a presença do representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB." Assim, deverá a autoridade policial em face da circunstância ensejadora da prisão de pessoa inscrita nos quadros da OAB, de verificar se a prisão se deu por motivo relacionado com o exercício da advocacia, ou não. Na primeira hipótese, o flagrante só poderá ser lavrado perante representante da OAB, que não poderá interferir no procedimento, senão cuidar da regularidade formal e legal da lavratura, na segunda hipótese, quando o flagrante se der por fato não relacionado ao exercício da advocacia, dever-se-á comunicar imediatamente à seccional da OAB, devendo tal circunstância ficar consignada nos autos do flagrante.
Advirta-se que nos termos do parágrafo 3º do artigo 7º do novo Estatuto "O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável...".
Não poderá o advogado, nos termos do inciso V do artigo 7º da lei em comento, ser recolhido preso em estabelecimento prisional comum antes de sentença transitada em julgado, devendo ser recolhido em sala de Estado Maior (9), com instalações e comodidades condignas, sujeitas à manifestações da OAB quanto a tais predicados, ou na falta de instalações de Estado Maior, em prisão domiciliar. A novidade na espécie é justamente a possibilidade de a OAB pronunciar-se com relação às qualidades das instalações do Estado Maior, questão não ventilada pelo Estatuto revogado. (art. 89, V, lei 4.215/63).
Ainda sob a égide do antigo Estatuto (lei 4.215/63) sobre a possibilidade de o advogado cumprir prisão domiciliar por conta da inadequação de instalações de Estado Maior, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
ADVOGADO — Possibilidade de apelar em regime de prisão domiciliar — Alegação de que o Estado Maior do Exército não dispõe de vagas para o recolhimento processual provisório previsto no art. 295 do CPP — Inadmissibilidade — Portaria 16/90 que determina que o 91º Distrito Policial da Capital seja destinado exclusivamente ao recolhimento provisório de presos com direito à regime especial de prisão — Segurança denegada. Entende-se que a destinação com exclusividade do presídio pode ser definida como prisão especial. Há perfeita possibilidade de locomoção e o local é inteiramente desprovido de obstáculo físico efetivo para fuga conforme se verifica na portaria regulamentadora. A lei não dispõe que tão somente quartéis devam albergar presos especiais provisórios, sendo expressa a possibilidade de interligação de presídios especiais, como o mencionado na portaria 16/90.
(Relator: Ângelo Gallucci — Mandado de Segurança 101.317-3 — São Paulo — 11.03.91)Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
DJ DATA: 01/04/1991 PG: 03426
ÓRGAO: QUINTA TURMA DECISÃO: 13/03/1991
PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL.
Fazendo jus a prisão especial (art. 89, V, da lei 4215/63) e inexistindo na comarca local adequado, deve o advogado ser recolhido a prisão domiciliar (art. 10. da lei 5256/67).
Local adequado de presídio comum pode servir de prisão especial, desde que isolado das demais celas e apresente condições de higiene e instalações sanitárias satisfatórias.
Inexistência, no caso, desses requisitos.
Concedido o benefício da prisão especial, sua revogação esta condicionada à ocorrência de violação das condições impostas (art. 40. da lei 5256/67).
Provimento do recurso para deferimento da ordem.
Relator min: 1066 - Ministro Assis Toledo
Decisão: Dar provimento ao recurso para conceder parcialmente a ordem e restabelecer a prisão domiciliar, sujeita a vigilância policial e a outras condições a serem impostas pelo juiz da causa.
Para dar maior versatilidade ao advogado no seu mister, cuidou o novo Estatuto de prescrever normas autorizadoras do ingresso do advogado em determinados locais e recintos. Destarte, nos termos da letra "b" do inciso VI do artigo 7º da lei em comento, o advogado poderá ingressar livremente "nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacia e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independente da presença de seus titulares". Assim, estão os advogados autorizados a acessar quaisquer dos recintos aludidos dos órgãos policiais, "...mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;".
A disciplina da matéria inova, já que sob a vigência da Lei 4.215/63, plasmou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que o acesso dos advogados às instalação de repartições públicas era restrito. Exemplo desta tendência é o julgado infra do Superior Tribunal de Justiça:
Mandado de segurança. Advogado. Acesso ao recinto do cartório. Regulação por instrução da Corregedoria de Justiça. art. 89 da lei 4.215/63.
- O ato impugnado, recomendando aos Srs. escrivães o atendimento aos Srs. advogados, única e exclusivamente, no balcão da serventia, não se reveste de nenhuma ilegalidade, porquanto não contém restrições ao pleno exercício das atividades dos profissionais do direito.
- Recurso improvido.
Relator - Ministro Américo Luz
Decisão por maioria, negar provimento ao recurso.
Proc: ROMS num: 0000416 UF: MG
Data: 18/03/1991 pg: 02789
Órgão: 02 segunda turma Decisão: 20/01/1991
Com relação ao acesso às repartições policiais e prisionais, o legislador, provavelmente no afã de proteger o interesse do preso que a cotio desaparece no interior das delegacias e prisões, acabou por produzir um excesso, dado que para a própria segurança do causídico, nada recomenda que adentre às instalações de delegacias e prisões fora do horário de expediente e sem acompanhamento do titular, mesmo que se restrinja aos locais de serviço administrativo, por serem locais locais de segurança, mormente no quadro atual de nossa realidade prisional, em que as delegacias de polícia, invariavelmente se prestam a receber presos provisórios e até mesmo condenados definitivos da justiça. Assim, a aludida autorização deve ser interpretada como restrita aos recintos administrativos para a segurança do advogado e do estabelecimento.
Ampliando ainda mais a autorização de acesso, dispõe o novo Estatuto, na letra "c" do inciso VI do art. 70, que é direito do advogado ingressar livremente "em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;". Ora, estão as repartições policiais federais, civis e militares inclusas entre os locais que poderão ser acessados por determinação do dispositivo em comento, dado que fazem parte do universo dos serviços públicos onde o advogado deva praticar atos ou colher provas ou informações para o desempenho de suas atribuições. Neste passo, impõe-se reafirmar as observações pertinentes à possibilidade de acesso aos locais de repartições policiais que se expenderam no comentário do dispositivo da letra "b" do artigo em comento, mormente com relação aos aspectos de segurança que impõe considerar de forma restritiva à liberdade em tela.
Ora, a finalidade dos dispositivos relativos ao livre acesso do advogado aos estabelecimentos policiais não tem por finalidade senão facilitar o exercício da advocacia. Assim, possíveis atritos entre advogados e policiais podem ser evitados na medida em que se estabeleça um relacionamento harmonioso de colaboração recíproca. Compete ao policial não omitir informações ao advogado, colaborar em tudo com o causídico, de sorte que o advogado deve ser visto como um membro extraordinário da instituição policial, não como um alienígena, um inimigo, um intruso nas coisas da polícia.
De outra parte, deve o advogado compreender a dinâmica da atividade policial e colaborar naquilo que for possível, respeitando a autoridade policial, compreendendo eventuais limitações dos órgãos policiais e sobretudo fazendo valer suas prerrogativas nos limites impostos pela lei.
Dentro do universo dos direitos assegurados aos causídicos incluiu-se aquele que autoriza o advogado a "sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido," (inciso IX do artigo 7º da lei 8.906/94) (10).
Vem a doutrina criticando de forma acerba este dispositivo por ser o mesmo tumultuário, na medida em que desrespeita a seqüência das fases processuais, e que permite manifestação da defesa após o voto do relator, e ademais por não possibilitar o contraditório, visto não permitir ao órgão acusador manifestação após a aludida sustentação do advogado.
O dispositivo apresenta interesse e relevo para os policiais enquanto submetidos a procedimentos administrativos sancionadores, dado que ao advogado ou defensor administrativo será dado sustentar oralmente as razões de defesa que sejam carreadas ao feito.
Assegurou-se ainda aos advogados, nos termos do inciso XI do artigo 7º da nova lei, o direito de "reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento". Dessarte, é direito do advogado reclamar às autoridades policiais em face da inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento, devendo a autoridade policial fazer juntar ou consignar a manifestação do advogado e adotar as providências decorrentes, sob pena de a autoridade policial violar seus deveres funcionais.
Inclui-se ainda, entre os direitos do advogado, nos termos do inciso XII do artigo 7º do novo estatuto: "falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Judiciário;". O interesse deste dispositivo para os policiais também se refere à possibilidade de o servidor policial ser submetido a procedimento administrativo sancionador perante órgão de deliberação coletiva convocado por autoridade policial (11). Insere-se a disposição em tela como uma das manifestações da ampla defesa, na medida em que possibilita ao advogado maior liberdade na eleição da forma como fará exteriorizar a defesa do acusado, prerrogativa que poderá contribuir para a defesa do policial acusado, quer seja representado por advogado ou por defensor administrativo.
Dispõe ainda o novo Estatuto da Advocacia, nos termos do inciso XIII do artigo 7º, ser direito do advogado: "examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;".
Para que o advogado exerça com proficiência seu mister, é preciso que tenha acesso aos documentos e elementos necessários ao patrocínio da causa. Por vezes, ele tem de acessar autos de processos administrativos e judiciais em que não figuram como partes seus clientes, pela necessidade de, pelo cotejo, procurar extrair elementos de processo em andamento ou findo para melhor defesa.
Daí não ser preciso procuração para que o advogado examine, nas sedes dos órgãos dos poderes, os processos de que necessite, podendo inclusive obter cópias e tomar apontamentos. Neste passo, acrescente-se que, dentro do espírito de colaboração que deve presidir as relações entre os policiais e advogados, devem aqueles, na medida do possível, viabilizar as cópias de que necessita o causídico, através dos meios do órgão policial, inclusive porque, como já visto, o advogado, embora exerça ministério privado, presta serviço público de função social (12).
A respeito deste direito já se pronunciou a Justiça:
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Mandado de segurança. Direitos do advogado. Estatuto da O. A. B.
Recebimento de autos findos, independentemente de procuração.
- Constitui direito do advogado, assegurado por lei, receber os autos dos processos judiciais ou administrativos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias, quando se tratar de autos findos.
O direito de examinar os autos de processos findos ou em andamento não subsiste sem o competente instrumento de procuração, se os mesmos estiverem sujeitos a sigilo
O sigilo a que se alude na espécie é aquele que decorre da lei, ora, onde a lei não dispuser que o processo correrá sob sigilo, não poderá o advogado ser impedido de examinar os documentos de que necessita. Em outras palavras, não pode a autoridade, ao seu alvedrio, determinar os processos que estejam ou não sob sigilo, só podendo fazê-lo a lei (13).
A relevância para os policiais do dispositivo sob comento, a par da obrigatoriedade de dar vistas aos advogados nos processos administrativos findos ou em andamento não sigilosos, prende-se mais ao universo do direito administrativo sancionador, como uma garantia do policial acusado, na medida em que melhor instrumentaliza seu patrono no exercício de sua defesa.
É direito do advogado segundo o que preceitua o inciso XIV do artigo 7º da lei 8.906/94: "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos:".
Cuidou o legislador de especificar o direito do advogado de examinar os autos de flagrante e inquéritos. A especificação fez-se necessária mercê da resistência dos policiais em permitirem o acesso dos advogados a estes procedimentos em razão do sigilo que os grava, mais exatamente em razão do disposto no artigo 20 do CPP com relação aos inquéritos policiais, que preceitua: "A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade". Curiosamente, o CPPM, provavelmente por mais recente (14), ao cuidar do sigilo do inquérito, cuidou de permitir o acesso do advogado aos autos nos termos de seu artigo 16 que dispõe: "O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado."
Mais uma vez dispensou o legislador a necessidade do instrumento de procuração, tudo com o fito de facilitar o exercício da advocacia, e ademais, proteger o direito à ampla defesa do acusado, mormente no flagrante delito, onde no mais das vezes, a azáfama do momento da prisão inviabiliza as formalidades da outorga da procuração.
Não se poderá mais negar ao advogado vista de inquéritos ou autos de flagrante a pretexto de estarem conclusos à autoridade, ardiloso recurso utilizado por vezes pelos policiais para dificultar o acesso do advogado aos autos. Assim, se o inquérito estiver à disposição da autoridade, deverá esta dar imediato acesso ao advogado, sob pena de incidir no abuso de autoridade (15).
No sentido do aqui exposto, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração contra ato de Delegado de Polícia que impediu o patrono de acompanhar o inquérito policial - Admissibilidade - Ausência de razão legal para obstar o trabalho do advogado constituído - Irrelevância de se tratar de inquérito policial que corre em sigilo - Recurso não provido. Não há razão legal para impedir a participação do advogado constituído nos atos investigatórios, e nem para recusar a entrega de cópias dos procedimentos, mesmo em se tratando de inquérito policial que corre em sigilo. O sigilo pode caber à imprensa e aos demais cidadãos, nunca ao advogado constituído.
(Recurso em Sentido Estrito n. 184.211-3 - Rio Claro - 2ª Câmara Criminal - Relator: Prado de Toledo - 19.06.95 - V.U.)Certo, portanto, que o advogado poderá extrair cópias e tomar apontamentos de peças de inquéritos e autos de flagrante; não poderá, entretanto, jamais retirar das repartições policiais os autos dos aludidos procedimentos, enquanto em andamento, mercê de sua peculiar natureza.
Cuidou ainda o legislador de estabelecer ser direito do advogado, segundo o que preceitua o inciso XV do artigo 7º do novo Estatuto: "ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;".
O dispositivo no universo policial tem relevância com relação aos processos administrativos punitivos de cada órgão, de sorte que os referidos processos poderão ser acessados pelos advogados, bem como poderão estes últimos retirá-los pelo prazo legal, que se não existir, deverá ser assinado pela autoridade competente por analogia com outro dispositivo que o contenha, sempre tendo em vista a necessária colaboração com a advocacia.
Estabeleceu-se, ainda, nos termos do inciso XVI do artigo 7º do novo Estatuto, ser direito do advogado: "retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;".
Ora, para os policiais, importa, na espécie, a retirada de processos de natureza sancionadora, dado que os demais procedimentos que se desenvolvem na polícia ali não se findam, como por exemplo os inquéritos policiais que não podem ser arquivados na polícia.
Nada obsta, entretanto, que tendo a repartição policial cópia de inquéritos policiais findos, forneça-os ao advogado, desde que este faça prova de que o referido inquérito já se prestou às suas finalidades em juízo.
Por fim, com relação à possibilidade de o advogado retirar da repartição policial processos administrativos em andamento ou findos, dispôs o legislador, no parágrafo 1º do artigo 7º, não admitir tal possibilidade:
"....
1) aos processos sob regime de segredo de justiça (16);
2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da autoridade interessada;
3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.
Por derradeiro, estabeleceu o legislador nos termos do inciso XIX do artigo 7º da lei 8.906/94, ser direito do advogado: "recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou já foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional."
Eis mais um dispositivo protetor do advogado e sobretudo da independência imprescindível à advocacia. O advogado tem um núcleo de informações que recebe em decorrência do exercício profissional, não podendo ser forçado a depor sobre tais assuntos.
Assim, deverá a autoridade policial atentar para este direito do advogado, mormente em face da intimação de advogados para servirem de testemunhas em procedimentos que tramitem pela polícia.
Porém, é de se notar que a proteção das informações obtidas pelo advogado só existe no núcleo daquilo que se relaciona com o exercício da advocacia. Neste sentido há jurisprudência pertinente ao período de vigência da Lei 4.215/63, que aponta a possibilidade de que o advogado preste declarações, como segue:
Supremo Tribunal Federal
RHC 63839
EMENTA
- Habeas Corpus. Advogado. Não constitui constrangimento ilegal o convite a advogados para prestarem esclarecimentos a autoridade policial quanto a fatos constantes de representação por eles formulada. O advogado pode e deve recusar-se a comparecer e a depor como testemunha, em procedimento policial, quando o fato se relacionar com seu constituinte (Arts. 87, XVI e 89, XIX da lei 4.215/63). Mas tal prerrogativa não o exime de esclarecer o que em representação por ele feita é obscuro ou omisso, colaborando com o trabalho policial.
Supremo Tribunal Federal
RHC66278
EMENTA
Depoimento em inquérito policial - Sigilo profissional de advogado.
Não se há de considerar ocorrer abuso da autoridade policial em pretender ouvir o paciente em inquérito policial se, aplicado no inquérito, ele será ouvido como também implicado no caso. certo que as perguntas que lhe forem feitas e sobre as quais deva guardar sigilo profissional não e obrigado a responder.
Não o protege, assim, amplamente, como pretende, o disposto no art. 87, inc. XVI, da Lei 4.215, de 27 de abril de 1963, sendo certo que, aliás, de qualquer sorte, poderá silenciar sobre o que não quiser responder.
Apresenta-se ainda como direito do advogado dispor de instalações adequadas para o exercício de suas atribuições. Nestes termos, o parágrafo 4º do artigo 7º do Estatuto da advocacia preceitua: "O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle da OAB."
O dispositivo em comento parece refletir uma idealização ao cuidar das delegacias de polícia. Parece-nos razoável que os fóruns, tribunais e juizados, pela presença constante de advogados, comportem e viabilizem uma sala especial para os advogados, mas é de todos sabido que a realidade das delegacias de polícia de nosso país não está a indicar a possibilidade de cumprimento do que foi estatuído no presente dispositivo.
Afigura-se-nos que, com relação às delegacias de polícia, melhor solução é que procurem os policiais franquear ao advogado tudo aquilo de que ele necessite para o seu mister, como a máquina de escrever, a máquina reprográfica se houver, enfim, facilitar no que for possível e permitido o exercício da advocacia, como forma de suprir, pela absoluta falta de espaço e acomodações nas delegacias e estabelecimentos prisionais, o mandamento aqui analisado.