SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1- Origens e desenvolvimento; 1.1. O devido processo legal na Europa continental; 1.2. Nos Estados Unidos. 2 – O devido processo legal no Brasil; 2.1. Os princípios decorrentes na Constituição brasileira; 2.1.1. Princípio da isonomia; 2.1.2. Princípio do juiz natural; 2.1.3. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional 2.1.4. Princípio do contraditório; 2.1.5. Princípio da proibição da prova ilícita; 2.1.6. Princípio da proibição da prova ilícita; 2.1.7. Princípio do duplo grau de jurisdição; 2.1.8. princípio da motivação da decisões; 3. O devido processo legal substantivo. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Nos dias atuais, há uma preocupação, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, em recuperar e aprofundar a temática dos princípios no ordenamento jurídico.
Em tempos de pós-positivismo, já que superados os debates acerca do conflito entre o positivismo e o jusnaturalismo, busca-se uma forma mais justa do que a simples legalidade formal, de modo que as leis sejam elaboradas e aplicadas com respeito às liberdades individuais e coletivas. Retornam à pauta dos grandes debates entre os operadores do direito as questões acerca dos princípios como concretizadores da justiça e fundamento da legitimidade dos atos estatais limitadores da liberdade.
Neste contexto, não é difícil encontrar pensamentos doutrinários ou fundamentações jurisprudenciais cuja matriz seja o devido processo legal. O instituto ganha goza de diversos aspectos jurídicos e hermenêuticos, mas seu escopo é um só: reprimir o arbítrio do poder público, garantindo ao indivíduo a observância das normas que sustentam o Estado, sobretudo os direitos e garantias fundamentais.
A passagem do tempo não o fez cair na obsolescência, mas reforçou seu alcance. O devido processo legal alarga-se para alcançar outros sentidos diversos de sua origem remota: material e substantivo.
O estudo de sua origem permite ao intérprete aplica-lo de maneira racional, como requer a hermenêutica mais moderna. O conhecimento do instituto é essencial para os estudiosos de qualquer ramo do Direito, já que inspirou o próprio o constitucionalismo.
Este trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas apenas de sistematizar seu significado no contexto doutrinário e jurisprudencial, de modo que se possa resgatar seu conteúdo, reforçando sua natureza dogmática.
1. Origens e desenvolvimento.
O princípio do devido processo legal tem origem na cláusula 39 da Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra aos barões ingleses no ano de 1215. O documento foi redigido em forma de discurso aos Lords e tinha o escopo de limitar o comportamento do Rei perante os senhores feudais, quando tivesse que agir como juiz ou no exercício da atividade administrativa. Naquela época, não existia separação de poderes, todos estavam nas mãos do soberano, que era, ao mesmo tempo, chefe de governo, legislador e juiz. Havia o Parlamento, mas este funcionava como mero órgão consultivo do rei na tomada de grandes decisões.
A justiça local era exercida pelos próprios barões, cabendo ao Tribunal do Rei (King’s Court) o julgamento de conflitos que envolvessem barões rivais ou entre pessoas de elevada posição social e econômica. [01]
A Magna Carta fora redigida em latim, que era a língua culta da Idade Média. A interpretação gramatical do texto variou ao longo da história, acompanhando a própria evolução das sociedades que a adotaram como paradigma de seus movimentos revolucionários.
O texto da cláusula 39 corporifica o que hoje se chama de indenegabilidade da jurisdição. Se o Rei quisesse investir contra um homem livre, fosse para prendê-lo, destituí-lo ou exilá-lo, teria que fazê-lo por meio de um tribunal composto por homens iguais ao acusado [02]. Da mesma forma, se quisesse agir na qualidade de administrador, teria que respeitar a lei, pré-existente e independente da vontade atual do monarca. Note-se que o homem livre a que se referia a Carta, não era qualquer do povo, mas somente os barões, que desejavam defender seus interesses através da chamada garantia de um julgamento justo.
A Magna Carta visava, primordialmente, conservar e aumentar os privilégios da classe dos senhores feudais, ameaçados pelo Poder Real. O crescimento deste poder da coroa foi essencial ao desenvolvimento do comércio, fortalecendo a classe burguesa. Assim, pouco tempo depois de sua outorga, a Magna Carta foi declarada nula pelo Papa Inocêncio III. O rei não só revogou o documento. Após a sua morte, a Carta Magna foi repristinada, mas seu conteúdo foi lentamente esvaziado, com a extensão dos privilégios dos barões a todo povo inglês. Somente dois ou três séculos mais tarde, o que era privilégio de uma classe passou a ser direito, comum a todos os cidadãos ingleses.
Os barões tinham o privilégio de manter tribunais privados, o rei reforçou os já existentes e criou outros novos, para facilitar o acesso aos súditos. O julgamento por iguais passou a ser um direito para todos os cidadãos, estendendo-se ao julgamento criminal. Enfraqueceram-se, ainda mais, as cortes dos barões, estendendo o direito de convocar e presidir o júri aos chamados juízes de paz. Estes eram médios proprietários de terras ou rendeiros, que passaram a ser rivais dos barões, ocupando posição social e política elevada. Depois, começaram a ser chamados para participar do Parlamento, ao lado dos burgueses, na qualidade de commons, visto que não eram nobres. [03]
O processo tinha início com uma petição escrita pelos súditos dirigida ao Juiz Real, que expedia o writ, ordenando a instauração de um procedimento, pelo qual a corte decidia se a regra formulada no writ amparava a pretensão deduzida. A decisão proferida ligava o fato à norma, impondo solução idêntica para os fatos idênticos. As decisões proferidas pela corte tinham força de lei, enquanto não fossem revogadas pela própria corte ou pelo decreto do rei ou do parlamento. [04]
O Rei Eduardo I, meio século depois da revogação da Carta, deu à Lei Comum do Reino, o status de Constituição Administrativa, Civil e Criminal, através do Statute of Westminster (1285). A Lei Comum do Reino era constituída pelos Éditos Reais e Decretos do Parlamento, além das decisões judiciais. Os chamados precedentes passaram a constituir o Direito Privado inglês e os princípios básicos de Direito Público. A common law enfraqueceu o poder dos barões feudais e, por outro lado, fortaleceu o poder do monarca, passando a ser entendida como a Lei do Estado, sobrepondo-se às leis locais. [05]
O crescimento do comércio exigiu a uniformização das leis, para dar maior garantia às inúmeras relações jurídicas que surgiram com seu desenvolvimento, tendo em vista que o liberalismo econômico e o poder absoluto da época não garantiam segurança jurídica [06]. A lei do Estado passou então a ser algo imutável, que se colocava acima de todos, fosse rei, barão ou qualquer do povo. Embora o direito comum fosse criado pelos doutos ministros-juízes do rei, por meio da common law, o povo acreditava que ela estava acima dos barões e até do próprio monarca, pois na época fundamentava-se o Direito Real unicamente na Teoria do Direito Divino.
Os direitos fundamentais da Carta foram então estendidos definitivamente a todos os ingleses, sob o poder absoluto do Rei, até que mais de um século e meio depois, Cromwell, procurando legitimar seu movimento revolucionário contra o absolutismo real, buscou na Magna Carta os princípios e garantias das liberdades inglesas. Assim, muitos princípios contidos na Magna Carta foram pouco a pouco se introduzindo na consciência jurídica do povo inglês, como institutos da Common Law. O princípio do devido processo legal incorporou-se ao direito inglês definitivamente através da instituição do Jury, como é conhecido pelos juristas de todo mundo atualmente.
O Iluminismo promoveu à categoria de reivindicação revolucionária o estabelecimento democrático de um governo das leis em substituição ao despotismo dos homens. A cláusula 39 da Magna Carta influenciou o Direito dos países europeus ou de cultura européia, como fundamento para separar o direito material do direito processual, que foi elevado à categoria científica pelos juristas. A codificação das leis processuais civis e criminais, iniciada por Napoleão, espalhou-se pela Europa e pelo mundo.
A abolição do bill of attainder foi uma importante modificação da antiga cláusula 39. Tratava-se de uma pena aplicável sem necessidade de processo ou julgamento. Na época, considerava-se que a lei que impunha a aplicação da pena preenchia os requisitos de garantia da cláusula: juiz natural e reserva legal, uma vez que emanava do Parlamento, considerado o Jury maior da nação [07]. Entretanto, esses requisitos não eram suficientes para que o julgamento fosse justo, sendo, então, a justiça o grande objetivo do due process of law. Assim, surgiu uma terceira garantia: a ampla defesa, e o julgamento e condenação passaram a ser tarefa exclusiva dos Tribunais. Resultou ainda em outros dois princípios: o da concentração da jurisdição e o da indenegabilidade da jurisdição, tal como se conhece hoje. [08]
Outro princípio também se deve aos ingleses: o da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos dos juízes de suas Altas Cortes. Ocorre que, a partir do momento em que o julgamento passou a ser atividade exclusiva dos Tribunais, sentiu-se a necessidade de que fossem os juízes imparciais e, para tanto, era indispensável a independência funcional. [09]
A necessidade de controlar o arbítrio do poder estatal manifestou-se não só na Inglaterra, mas em toda a Europa, e mais tarde na América, já na segunda metade do século XIX. O velho liberalismo deu lugar ao Estado Social de Direito, provocando a conseqüente queda do princípio da legalidade e ascensão do princípio da constitucionalidade. No início não passou de uma roupagem constitucional atribuída ao velho princípio da legalidade. Continuava, o legislador, a se sobrepor aos demais poderes do Estado, uma vez que não sofria controle sobre seus atos, salvo sob o aspecto estritamente formal.
A necessidade de um controle mais eficaz dos atos legislativos, que não se referisse somente ao seu aspecto formal, com objetivo de combater todo tipo de excesso do legislador, trouxe o advento da constitucionalidade material.
A teoria material da constituição ampliou os métodos de interpretação, reconhecendo a normatividade dos princípios e dos valores. O juiz, então, deixou de ser mero aplicador da lei, tornando-se seu legítimo intérprete. Ocorre que princípios e valores são conceitos abertos que permitem a preservação do objetivo ao qual a lei se propõe, preenchendo a lacuna que se verifica entre a lei e a evolução social.
1.1. O devido processo legal na Europa Continental.
A idéia de um devido processo legal influenciou os países europeus, no sentido de impor obediência do poder público a um processo justo quando interferisse na esfera de direitos do cidadão. Inicialmente, entendeu-se por processo justo aquele que fosse legalmente previsto anteriormente à restrição imposta pelo poder estatal. [10]
Em princípio, tratava-se de um processo judicial, pois, naquele tempo, a noção de proteção dos direitos fundamentais ainda não havia se manifestado como um processo político, axiologicamente orientado pela Constituição.
Nos países da Europa continental de influência romano-germânica, o devido processo legal foi concebido com a idéia de processo justo, e informou o direito processual com as garantias inerentes à cláusula, sendo pouco a pouco incorporada ao seu conteúdo.
Sabe-se que o movimento de codificação iniciado por Napoleão espalhou-se pela Europa, e pelo mundo, o que resultou nos primeiros códigos de Processo Civil e de Processo Penal, tornando ciência o Direito Processual. Ressalte-se que os Códigos de Processo civil e criminal promulgados por Napoleão aperfeiçoaram o devido processo legal ao trazerem o princípio do duplo grau de jurisdição. [11]
O fato de não existir uma ciência processual nos países anglo-saxãos impediu o aperfeiçoamento do devido processo legal. Nos Estados Unidos, a cláusula tomou outra feição, diferente da teoria concebida em seu país de origem, devido as arbitrariedades cometidas pela Inglaterra na época do imperialismo colonial.
1.2. O devido processo legal nos Estados Unidos.
Os Estados Unidos, por influência do direito inglês, acolheram o princípio do due process of law, na 5ª e na 14ª emendas a Constituição norte-americana. Foi na 5ª Emenda, editada em 1791, que se utilizou, pela primeira vez, da expressão due process of law. Dizia:
Nenhuma pessoa será obrigada a responder por um crime capital ou infamante, salvo por denúncia ou pronúncia de um grande júri, exceto em se tratando de casos que em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço ativo; nenhuma pessoa será, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a julgamento que possa causar-lhe a perda da vida ou de algum membro; nem será obrigada a depor contra si própria em processo criminal ou será privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.
Em princípio, a regra tinha aplicação restrita ao Governo Federal. Passou a alcançar os Estados a partir de 1868, com a aprovação da 14ª Emenda que dispõe que "nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal".
A trajetória do devido processo legal nos Estados Unidos pode ser dividida em três grandes fases. Na primeira, que se estendeu até o final do século XIX, a cláusula tinha um significado puramente procedimental, a garantia constitucional relacionava-se apenas à regularidade dos processos, nada tendo a ver com a razoabilidade das leis. O princípio tutelava apenas os direitos das partes processuais litigantes, como por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, a assistência do advogado e a imparcialidade do juízo. Nesta época, prevalecia o entendimento segundo o qual o Poder Judiciário não poderia tornar nulo um ato legiferante.
A partir do leading case Lochner vs. New York, julgado pela Suprema Corte americana em 1905, o Poder Judiciário passou a controlar os atos legislativos que interferissem no direito de propriedade e na liberdade de contratação, visando preservar os princípios do liberalismo econômico da época. Esta fase ficou conhecida como Era Lochner em razão do julgado. [12]
Naquele julgamento, discutiu-se a constitucionalidade de uma lei que fixava a jornada de trabalho máxima para a profissão de padeiro. A Suprema Corte decidiu que a lei em questão violava o devido processo legal por interferir na liberdade de contratação das partes, que teriam direito de estabelecer as cláusulas do contrato de trabalho sem qualquer interferência do Poder Público.
Esta tese foi adotada pela jurisprudência norte-americana; os tribunais passaram a invalidar leis que interferissem na economia ou que regulassem relações de trabalho, o que resultou num atraso do desenvolvimento do direito social naquele país.
Na década de 30, a teoria foi de encontro com a política intervencionista implantada pelo Presidente Roosevelt para superar a crise decorrente da quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929. Houve uma grave crise entre os Poderes Executivo e Judiciário, levando a Suprema Corte a rever sua concepção da cláusula do devido processo legal.
O julgamento do caso United States vs. Carolene Products, no final da década de 30, marcou a passagem do devido processo legal substantivo para os direitos fundamentais. A Suprema Corte passou a adotar um critério muito mais rígido para o controle de constitucionalidade das normas que afetam o exercício dos direitos fundamentais consagrados no Bill of Rights, transformando o princípio do devido processo legal num instrumento de defesa dos direitos constitucionais do cidadão norte-americano diante do arbítrio do legislador.
O Direito Constitucional norte-americano evoluiu muito, entretanto, existe até hoje uma expressiva corrente doutrinária que nega qualquer caráter substantivo do instituto, afirmando que a expressão devido processo legal substantivo contém uma contradição em termos. Para esta doutrina, não há critérios científicos que autorizem a utilização da cláusula com base na razoabilidade.
A flexibilidade inerente à cláusula do due process of law torna difícil sua conceituação precisa, até mesmo pela estrutura do sistema do direito norte-americano, mas é inegável que expressa o fundamento do exercício do controle de constitucionalidade das leis por meio do exame da razoabilidade.
2. O devido processo legal no Brasil
.A evolução do princípio impôs um controle dos atos administrativos e legislativos muito mais subjetivo, restringindo a liberdade de conformação do legislador e do administrador. Modernamente permite a análise, pelo Judiciário, do mérito do ato normativo, indo muito além do controle objetivo de legalidade, através do princípio da razoabilidade, então considerado um desdobramento do due process of law.
O controle subjetivo dos atos administrativos iniciou sua trajetória nos tribunais da França, séc. XIX, cuja jurisprudência do Conséil D’État, a partir dos julgamentos de recours pour excès de pouvoir – instrumento processual pelo qual o cidadão pode postular a reforma de decisões administrativas em caso de excesso de poder, resultou no chamado desvio de finalidade. No entanto, a falta de um controle de constitucionalidade repressivo resultou na ausência do princípio em sede constitucional. [19]
Sabe-se que os franceses são os responsáveis pela garantia do duplo grau de jurisdição, a partir da promulgação dos Códigos de Processo por Napoleão. A apelação já era praticada por vários países, mas sempre como um direito e não como garantia emanada do princípio do devido processo legal.
Ressalte-se que a concepção originária da cláusula do devido processo legal não visava ao questionamento do aspecto substantivo dos atos do poder público, ou seja, não pretendia limitar o mérito da atuação estatal. Isto somente ocorreu anos mais tarde, com a interpretação dada pela Suprema Corte americana à 14ª Emenda à Constituição, que dispunha que "nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal".
A norma garantia que a pena, consistente na perda de certos direitos substantivos garantido pela Carta, somente seria aplicada por um tribunal por meio de um julgamento justo, realizado conforme a lei. A Corte declarou que a norma se referia também à proibição dos Estados fazerem leis que violassem o direito a um julgamento justo. Nascia a teoria do substantive due process of law, pois o comando não dirigia somente aos tribunais, mas a todo e qualquer órgão do governo, visto tratar-se de um direito substantivo. A formulação desta teoria pela Suprema Corte norte-americana trouxe ao Poder Judiciário a possibilidade de apreciar o mérito dos atos do Poder Público. [20]
O reconhecimento do caráter substantivo da cláusula passou três fases distintas: a ascensão e consolidação, no final do século XIX até a década de 30, quando deixou de ser utilizada por conta da política intervencionista do New Deal, e, seu renascimento na década de 50, quando da revolução progressista promovida pela Suprema Corte, que reassumiu um perfil conservador e o ativismo judicial, isto é, a intervenção dos tribunais no mérito das atividades legislativas e executivas. [21]
A teoria pretendeu justificar a idéia de um processo justo, pois sacrificar a vida, a liberdade e a propriedade dos particulares somente se justifica por meio de um processo devido, materialmente informado pelos princípios da justiça. Isto quer dizer que o processo de criação das leis deve ser legal, justo e adequado.
O instituto passou, então, a servir de mecanismo de controle da razoabilidade das leis. O Judiciário assumiu um papel decisivo nos Estados Unidos: o de controlador dos atos administrativos e legislativos. [22] Na segunda metade do séc. XIX houve uma série de decisões da Suprema Corte, no sentido de preservar a vida, a livre iniciativa econômica, a propriedade a liberdade como bens maiores do cidadão, com fundamento na razoabilidade das leis.
Assim, a cláusula adjetiva de proteção judicial passou a ser adotada, também, como cláusula substantiva de proteção política, protegendo judicialmente a infra-estrutura sócio-econômica dos Estados Unidos, que progredia a passos largos, no final do século XIX e início do século XX. [23]
A doutrina não teve grande aceitação nos países onde tanto o direito material, quanto o direito processual, gozam de uma dogmática. Ademais, sua adoção implica no controle de mérito dos atos legislativos e executivos, o que viola o princípio da separação de poderes.
Convém ressaltar que, no Brasil, parte da doutrina adota a teoria do substantive due process of law, sobretudo a jurisprudência, que atribui o mesmo sentido dado pelos norte-americanos, entendendo tratar-se de um desdobramento do devido processo legal trazido pela Carta brasileira.
Vale conferir a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade por ação direta, na qual o Partido Comunista do Brasil – PC do B - postulava a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei nº 9.100/95. O voto, proferido em 07 de março de 1996, é do Ministro Celso de Mello, no qual reconhece a teoria claramente:
VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS – PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA OU IRRAZOÁVEL – RESPEITO À CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW.
O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. [24]
Merece destaque outra decisão recente, do ano de 1999, na qual se postulava, por via de ação direta, a inconstitucionalidade ao art. 32 da MP nº 1699-41. O Ministro Moreira Alves reconhece o instituto:
(...) Basta, para considerar relevante a fundamentação jurídica do pedido, a alegação de ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal em sentido material (art. 5º, LVI da Constituição) por violação da razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz esse princípio constitucional. [25]
Veja-se que se utilizou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo-se concluir que o entendimento do Supremo é no sentido de considerar os princípios como sinônimos, oriundos da mesma teoria. Isto é claramente demonstrado em diversas decisões daquele tribunal.