Sumário. 1. Introdução. 2. Fontes do direito brasileiro: legislação, doutrina, jurisprudência e costume. 3. Primeiras manifestações de jurisprudência vinculante no Brasil. 4. Emenda Constitucional n. 45/04 e o advento da Súmula vinculante. 5. Lei n. 11.417/06 e a regulamentação da Súmula vinculante. 6. As primeiras Súmulas Vinculantes do STF. 7. Problematizações quanto ao instituto da Súmula vinculante: poder normativo judicial e separação dos Poderes e outras afetações. 8. Súmula vinculante ou enunciado vinculante? Uma distinção necessária. 9. A contribuição do direito comparado: civil law vs. case law. 10. Aplicação do direito jurisprudencial. 10.1. Regra do stare decisis. 10.1.1. Ratio decidendi ou holding. 10.1.2. Obiter dictum. 10.2. Técnica das distinções. 11. Proposta de metódica de aplicação do direito sumular. 12. Considerações finais de ordem geral. 13. À guisa de conclusão: súmula vinculante vs. Lei. Referências bibliográficas.
Introdução
Passados alguns anos da publicação de nosso artigo "A Emenda Constitucional n. 45/04 e a Súmula vinculante e o livre convencimento do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade" [01], tendo em vista as alterações supervenientes, especialmente a regulamentação do instituto por lei e a edição das primeiras Súmulas da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal com caráter vinculante para o Poder Judiciário e para a administração pública, se fazem necessárias as considerações que serão desenvolvidas neste trabalho.
A abordagem presente terá como centro principal a metódica de interpretação, aplicação e argumentação do direito de origem judicial em geral e jurisprudencial em particular, tendo como problematização essencial a servir de pano de fundo a questão da outorga de poder normativo ao Judiciário em face do Princípio da Separação dos Poderes, dentre outras tensões que informam o novo instituto.
A proposta de solução que se fará a seguir parece ter o condão, s.m.j., de dar uma resposta satisfatória à questão que se coloca através das considerações metodológicas a seguir expendidas.
Entrando diretamente no tema, insta recordar, inicialmente, que a introdução, no ordenamento brasileiro, do novel instituto denominado Súmula vinculante, através da promulgação da Emenda Constitucional n. 45, do ano de 2004, e do ulterior advento da Lei n. 11.417, de 2006, regulamentando o instituto, vem suscitando diversas questões quanto à sua aplicação.
Com efeito, a despeito de alguns casos esparsos de jurisprudência vinculante, precedentemente existentes no Brasil, nosso sistema é de matriz romano-germânica, vale dizer, direito de origem legislativa, e não jurisprudencial, diversamente da cepa anglo-americana, cujos precedentes são vinculantes por vigência da regra da stare decisis, como ver-se-á adiante.
Assim, não podia deixar de causar dificuldades de ordem metodológica a superveniente aplicação, ainda que residual, de direito de origem judicial nestas paragens.
Com o presente estudo objetiva-se, em via principal, esclarecer aquilo que se reputa uma aplicação equivocada do direito consubstanciado na Súmula vinculante – i.e., a aplicação de seu enunciado por subsunção, como se texto de lei fosse, o que se reputa absolutamente inadmissível – em favor de uma aplicação das Súmulas vinculantes pautada pela razoabilidade e que atenda às peculiaridades do caso concreto, através das técnicas de aplicação do direito oriundas do case law e aproveitadas, feitas as adaptações necessárias, em nosso sistema.
Em via acessória, pensa-se estar demonstrando a atual imprescindibilidade do estudo e conhecimento da ciência do Direito Comparado, sem cujas contribuições a solução plausível e razoável que se pensa ter dado à problemática com este singelo estudo seria impossível.
2. Fontes do direito brasileiro: legislação, doutrina, jurisprudência e costume.
É sabido que, filiando-se o direito brasileiro à cepa romano-germânica a fonte primacial do direito positivo encontra-se na legislação. [02] Ao lado desta, como fontes secundárias, encontram-se a jurisprudência, entendida, na acepção técnica, como o conjunto convergente de decisões reiteradas acerca de determinada matéria, assim como a doutrina, consistente no conjunto das lições dos doutos, e os costumes. [03]
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/04, restou caracterizada a introodução, no direito pátrio, da denominada Súmula da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou, simplesmente, súmula vinculante.
O instituto confere eficácia às súmulas, aprovadas pelo Pretório Excelso segundo o iter procedimental traçado na Constituição Federal e na Lei regulamentadora, oriundas de reiteradas decisões acerca de uma mesma matéria, de maneira que estas se tornam vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e, ainda, à administração pública.
Com isso, fica relativamente alterada a matéria das fontes do direito, com crescimento em importância do direito jurisprudencial oriundo da atividade do Supremo Tribunal Federal. Deve-se bem compreender a assertiva: não houve, de modo algum, inversão na hierarquia das fontes, permanecendo a lei como fonte principal do direito brasileiro.
O que ora se sublinha é que, iniciando-se a edição das Súmulas vinculantes pelo STF, o que veio a ocorrer recentemente, como se verá adiante, ganha maior relevo a jurisprudência como fonte do direito nacional, merecendo um estudo mais acurado e cuidadoso.
A mudança, antes de caracterizar uma revolução, resta relativizada pelas característica da aplicação do direito jurisprudencial, que se verão adiante, assim como pelas feições com que foi adotado o instituto no Brasil.
3. Primeiras manifestações de jurisprudência vinculante no Brasil.
Ainda anteriormente à alteração constitucional que inseriu o novel instituto em estudo em nosso ordenamento, já existiam, inegavelmente, outras manifestações de vinculatividade da jurisprudência dominante dos tribunais, assim entendida aquela majoritária ou uníssona.
Assim, a jurisprudência dominante em geral, e a sumulada, em particular, já exerciam um certo peso normativo na medida em que era estabelecida como requisito negativo de recorribilidade, por exemplo [04] – i.e., súmula da jurisprudência dominante impediente da recepção ou do seguimento de recurso contrário a seu teor, v.g.
Não obstante, as hipóteses anteriores não se aproximam da magnitude daquela ora em estudo, visto que os efeitos vinculantes precedentemente existentes eram circunscritos ao âmbito de cada tribunal, em regra.
A novidade da Súmula vinculante do STF consiste na produção de efeitos vinculantes para todos os tribunais pátrios, bem como para a administração pública de todos os níveis, o que representa, à toda vista, um poder de decisão significativamente superior em relação a aquele conferido à jurisprudência uniformizada nas hipóteses pré-existentes.
Além disso, aqui o teor da jurisprudência dominante não permanece como questão prejudicial para o seguimento de recurso interposto, por exemplo, mas vincula o próprio conteúdo material das decisões judiciais posteriores à edição da Súmula (a Súmula deve versar, como veremos, sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas), assim como o atuar da administração pública, de modo que seus efeitos são de natureza acentuadamente diversa daquela exibida pelas hipóteses precedentes.
4. Emenda Constitucional n. 45/04 e o advento da Súmula vinculante.
Como já referenciado em nosso artigo anterior, o Poder Constituinte derivado foi o responsável, através da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04, pela introdução da Súmula vinculante em nosso sistema, prevendo, pela inserção do novo artigo 103-A no texto constitucional, a faculdade do Pretório Excelso editar súmulas cuja observância será de caráter obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta, federal, estadual e municipal, desde que após reiteradas decisões precedentes sobre a matéria. [05]
As alterações do texto constitucional em referência previram, outrossim, requisitos e pressupostos para a edição da súmula (reiteradas decisões anteriores sobre matéria constitucional no mesmo sentido – i.e., caracterização de jurisprudência dominante consolidada no STF, versar sobre a validade, interpretação ou eficácia de normas determinadas, a existência de controvérsia acerca de tais normas determinadas apta a comprometer insegurança jurídica e multiplicação de processos semelhantes),bem como aspectos procedimentais (decisão por 2/3 dos membros do Pretório Excelso, de ofício ou por provocação de legitimados, publicação pela Imprensa Oficial) (CRFB/88, art. 103-A, caput e § 1º). [06]
Na dicção do texto constitucional, são legitimados a propor a edição de Súmula vinculante os mesmos legitimados à propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, arrolados no art., da Carta Política, podendo o legislador infraconstitucional ampliar tal rol por disposição expressa da Constituição (103-A § 2º). [07]
Os mesmos legitimados para a propositura de edição da Súmula da jurisprudência dominante vinculante do STF são legitimados para propor sua revisão e seu cancelamento, assim como os eventuais legitimados oriundos da ação do legislador ordinário, resguardada sempre a possibilidade de iniciativa ex officio (CRFB/88, art. 103-A § 2º).
Por fim, o § 3º do novel art. 103-A estabelece, como instrumento de garantia da eficácia vinculante das súmulas editadas segundo tal procedimento, o instituto da reclamação com tal específica finalidade, tanto para a hipótese de aplicação indevida quanto para a hipótese de não-aplicação da súmula, cujos efeitos, em caso de procedência, serão os de cassação da decisão judicial ou anulação do ato administrativo que contravenham à súmula. [08]
5. Lei n. 11.417/06 e a regulamentação da Súmula vinculante.
A Lei n. 11.417 de 19 de dezembro de 2006, veio a promover a regulamentação do instituto da Súmula vinculante em nível infraconstitucional.
Prevê o diploma legal, em repetição ao disposto no texto constitucional, a os pressupostos ou requisitos de adoção da Súmula vinculante (reiteradas decisões sobre matéria constitucional – i.e., jurisprudência dominante do STF consolidade, versar sobre a validade, iterpretação e eficácia de normas determinadas, que tais normas sejam objeto de controvérsia atual geradora de insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre questão idêntica) (art. 2º e seu § 1º). [09]
A Lei 11.417 estabelece a manifestação do Procurador-Geral da República nas propostas de edição, revisão ou cancelamento de súmula que não sejam de sua iniciativa (art. 2º § 2º) [10], reafirmando a necessidade de maioria de 2/3 dos votos para a adoção de súmula pelo STF em formação plenária (art. 2º § 3º), determinando a publicação em Diário Oficial, no prazo de 10 dias, a contar da sessão em que ocorrer, da decisão que editar, revisar ou cancelar a súmula vinculante. [11]
Em seu artigo 3º, a Lei n. 11.417/2006 arrola os legitimados, repetindo aqueles constantes do rol do art. 103 da Constituição Federal (Presidente da República, mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governadores dos Estados e do DF, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, partido político com representação no Congresso nacional.
Acresce ao rol constitucional, valendo-se o legislador infraconstitucional da faculdade conferida pelo art. 103-A § 2º, outros legitimados à propositura de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante da jurisprudência dominante, a saber, o Defensor Público-Geral da União (inciso VI) e os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça dos Estados e do DF, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (inciso XI). [12]
Prevê a legislação em comento, ainda, a possibilidade de provocação incidental, em processo de que seja parte, por Município, da edição, revisão ou cancelamento da súmula vinculante, sem suspensão do processo (art. 3º, § 1º), bem como admite a manifestação de terceiros, por decisão irrecorrível do relator, remetendo a regulamentação em pormenores ao Regimento Interno do Pretório Excelso (§ 2º). [13]
O art. 4º da Lei n. 11.417/06 reafirma a eficácia imediata da Súmula como regra geral, ressalvando a possibilidade de modulação dos efeitos vinculantes, consistente em sua restrição ou diferimento no tempo de seus efeitos, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público (art. 4º). [14]
O art. 5º prevê a revisão ou cancelamento, conforme o caso, de ofício ou mediante provocação de legitimado, por força de revogação ou alteração da lei que serviu de base à edição da súmula vinculante. [15]
O art. 6º veda a suspensão dos processos em que se discuta questão em virtude da simples proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante do STF. [16]
O art. 7º versa sobre a reclamação em caso de decisão judicial ou ato administrativo contraventor da súmula vinculante, seja por negativa de vigência, seja por aplicação indevida, ressalvados os outros meios de impugnação.
Em seu parágrafo primeiro, o dispositivo institui a necessidade de esgotamento dos recursos administrativos para a admissibilidade da reclamação no STF contra ato da administração pública, dispondo o § 2º repete os preceitos constitucionais acerca da cassação da decisão judicial e da anulação do ato administrativo que contravenham à súmula. [17]
Os arts. 8º e 9º da lei em comento procedem a alterações e acréscimos em temas correlatos à súmula vinculante na Lei n. 9.784 de 1999, regulamentadora do processo administrativo federal. [18]
O art. 10 remete a regulamentação do procedimento de adoção, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes do Regimento Interno do STF, ao passo que o art. 11 instituiu vacatio legis de três meses a contar da publicação. [19]
6. As primeiras Súmulas Vinculantes do STF.
Fazendo uso da nova prerrogativa que lhe confere a ordem jurídica constitucional pátria e efetivando, na prática, a introdução do instituto da Súmula vinculante no Brasil, o STF editou, no ano de 2007, as três primeiras Súmulas vinculantes de sua jurisprudência dominante.
A Súmula vinculante n. 01 versa sobre a validade do termo de adesão instituído pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, e a consideração das circunstâncias concretas do caso, tendo o seguinte enunciado:
OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ATO JURÍDICO PERFEITO A DECISÃO QUE, SEM PONDERAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A EFICÁCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO DE ADESÃO INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR 110/2001.
O presente enunciado procura sintetizar a Súmula cujos precedentes componentes ou integrantes são os seguintes: RE 418918, RE 427801 AgR-ED, RE 431363 AgR.
A Súmula vinculante n. 02 versa sobre a constitucionalidade de leis estaduais e/ou distritais que disponham sobre sistemas de consórcios e sorteios. Seu enunciado é do seguinte teor:
É INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS.
O enunciado sintetiza a súmula cujos precedentes componentes ou integrantes são os seguintes: ADI 2847, ADI 3147, ADI 2996, ADI 2690, ADI 3183, ADI 3277.
Por fim, a Súmula vinculante n. 03 tem por objeto a questão da ampla defesa e do contraditório em processos perante o Tribunal de Contas da União em relação à legalidade de ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, sendo seu enunciado o seguinte:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.
Tal enunciado busca sintetizar a súmula cujos precedentes integrantes são o MS 24268, o MS 24728, o MS 24754 e, finalmente, o MS 24742.
Portanto, encontra-se, com este último fato, consumada a introdução, em nosso sistema, do instituto da Súmula vinculante, não podendo, em princípio, delas se afastar o julgador e o administrador público, direto ou indireto, de todos os graus.
O que nos remete à questão central do presente estudo, a saber, qual correta metódica de aplicação do direito sumular [20], de matriz jurisprudencial, instaurado com as alterações constitucionais e legislativas já referidas.
Antes de ingressar em tal tema específico, no entanto, revela-se primordial traçar o pano de fundo das propostas metodológicas a serem desenvolvidas adiante, o que se fará, em nível de questionamento mais geral, problematizando a conferência de poderes normativos a órgãos do Poder Judiciário, o que revela uma tensão, ao menos prima facie, com relação ao Princípio da Separação dos Poderes, bem como distinguindo, nitidamente, a Súmula da jurisprudência dominante propriamente dita de seu enunciado, o que tem repercussões metodológicas de aplicação significativas.
7. Problematizações quanto ao instituto da Súmula vinculante. Poder normativo judicial e separação dos Poderes e outras afetações.
Aqui se inicia o conteúdo principal deste estudo, tendo sido os tópicos precedentes meramente informativos. Insta problematizar, como contexto geral e pano de fundo, a questão da Súmula vinculante em relação de tensão para com o Princípio da Separação dos Poderes. [21]
É sabido que, dentre as técnicas institucionais voltadas ao controle do poder, às quais já fizemos referência em outra oportunidade [22], destaca-se a teoria da divisão ou separação dos Poderes do Estado, que radica no pensamento Montesquieu e é, contemporaneamente, reconhecida como princípio.
É lugar comum na Teoria do Estado e no Direito Constitucional contemporâneos a necessidade da separação dos Poderes, de inspiração liberal, como forma de reduzir a concentração do poder em mãos do soberano, outrora absoluto.
Assim, com pequenas variações no tempo e no espaço, identificam-se classicamente três poderes, a saber, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, incumbindo-lhes, respectivamente e grosso modo, a elaboração das leis, a execução das leis e a aplicação do direito na composição dos litígios ocorrentes na sociedade.
É evidente que tais funções estatais não são estanques, antes se comunicam e se interpenetram, havendo funções legisferantes na esfera do Poder Executivo, funções executivas na esfera do Poder Judiciário, funções de julgamento na esfera do Legislativo e assim por diante (funções atípicas).
Portanto, o correto é falar em função preponderante ou típica, e não em função exclusiva, de cada um dos Poderes. Deste modo, ao Legislativo cabe, como função preponderante, a criação do direito, e ao Judiciário, como função preponderante ou precípua, a aplicação de tal direito aos litígios submetidos à sua apreciação.
O que explica as funções anômalas ou atípicas é a Teoria dos Freios e Contrapesos, segundo as quais os Poderes se interpenetram e se controlam reciprocamente, não havendo, portanto, separação estanque.
A função legislativa é de relevância evidente: é a origem por excelência do direito – sobretudo em sistema de tipo legislativo, i.e., europeu continental – e guarda vínculo umbilical com a idéia de soberania popular e com a idéia de democracia, haja vista o sistema político representativo em vigor. [23]
Ademais, em termos de teoria ou ideologia, é a ficção da representação política do eleitor pelos eleitos, no Poder Legislativo, que compatibiliza a afirmação da liberdade individual com a imposição de regras por intermédio das leis, segundo as teorias liberais.
Em face do princípios da legalidade, que, ademais, é consagrado em nosso ordenamento como direito fundamental (CRFB/88, art. 5º, II), segundo o qual ninguém é obrigado a fazer e tampouco a deixar de fazer algo senão em virtude de lei (tutela da liberdade individual), o exercício de poderes normativos cabe ao Poder Legislativo por definição e, apenas muito excepcionalmente, deve ser exercido por outro poder, através de institutos como as famigeradas medidas provisórias – cuja edição abusiva deve ser controlada com urgência, diga-se de passagem.
Insta recordar, por fim, que o sistema jurídico brasileiro é fruto de transplante do direito europeu continental, de raiz romano-germânica, portanto, sendo a lei, conforme já afirmado, a fonte primacial do direito. [24]
A introdução da Súmula vinculante em nosso ordenamento, ao menos aparentemente, introduz uma nova complexidade e mais uma função anômala ao Poder Judiciário, uma função de caráter normativo da conduta dos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública em geral, conforme já noticiado, sendo discutível sua compatibilidade estrutural e funcional para com o sistema jurídico aqui vigente.
Ainda que se considere que a Súmula vinculante não vincula os particulares diretamente, mantendo intacto, quanto a tal aspecto, o postulado da legalidade, por ser oponível tão-somente à estatalidade jurisdição ou administração, seu teor repercute severamente sobre os interesses dos particulares, na medida em que traduz efeitos mediatos ou reflexos, pela vinculação da jurisdição ao precedente vinculante.
Dito de outro modo, a Súmula vinculante repercute no acesso à justiça, garantia fundamental inscrita no art. 5º, XXXV, da CRFB/88, e no teor material da decisão proferenda e, por conseguinte, nos direitos e interesses dos particulares – jurisdicionados – veiculados em Juízo ou perante a administração pública. Reflexamente, portanto, impõe-se, também, ao particular.
Assim, o modus operandi da aplicação do direito que aqui se denomina sumular, ou seja, a forma como as súmulas vinculantes serão compreendidas, concebidas, interpretadas e aplicadas, bem como a forma como se argumentará sobre as mesmas é decisiva e visceral na solução da questão que se coloca: a Súmula vinculante é compatível com o Princípio da divisão dos poderes? [25]
Sua introdução em nosso sistema jurídico constitucional não conferiria ao Poder Judiciário parcela significativa de poder normativo, caracterizando, portanto, intromissão deste Poder na esfera reservada constitucionalmente ao Poder Legislativo, com o concurso do Executivo (sanção ou veto presidenciais)?
Seria o novel instituto compatível, por outro viés da mesma problematização, com o princípio da legalidade, já visto, à medida em que repercute mediatamente sobre interesses dos jurisdicionados e administrados?
Enfim, não teria o Poder Constituinte derivado extrapolado os limites de sua atuação, restando a Emenda Constitucional n. 45/04 inquinada de inconstitucionalidade, por ferimento à engenharia constitucional preconizada originariamente para as relações entre os Poderes, temática materialmente constitucional?
No presente trabalho defender-se-á posição segundo a qual a forma como for concebido o instituto da súmula vinculante e a maneira como for, na prática, feita a aplicação das súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, com força vinculante, será visceral quanto ao particular, atuando como landmark ou fronteira entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade.
Antes de avançarmos é preciso que se reconheça que as tensões envolvendo o novo instituto em mesa não se circunscrevem ao Princípio da Divisão dos Poderes, ora abordado. Conforme abordado em nosso estudo anterior, também outros princípios-garantias, como o da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º XXXV), do devido processo legal (art. 5º LIV), da motivação ou fundamentação das decisões (art. 93, IX), dentre outros.
A metódica de aplicação das súmulas vinculantes que se proporá no presente estudo tem o condão de minorar a tensão entre o novo instituto e o princípio da separação dos poderes, assim como com a inafastabilidade da jurisdição, o devido processo legal e a fundamentação das decisões, como se verá, minorando, em princípio, tais tensões.
Antes de se adentrar na questão específica da metódica de aplicação do direito sumular, ou seja, do direito extraído das Súmulas da jurisprudência dominante editadas com força vinculante pelo STF, propriamente dita, insta realizar algumas precisações teóricas e conceituais a fim de adequadamente aclarar a questão.