Sumário: 1. Noções preliminares; 2. Contextualização; 3. Desaforamento; 3.1. Considerações gerais; 3.2. Hipóteses de desaforamento; 3.3. Processo do desaforamento; 3.3.1. Cabimento e oportunidade; 3.3.2. Processamento; 3.3.3 O assistente do Ministério Público e o pedido de desaforamento; 3.3.4. Destino; 3.3.5. O desaforamento e o princípio do contraditório; 3.3.6. Efeito suspensivo para o pedido de desaforamento; 3.3.7. Possibilidade de Desaforamento para segundo julgamento; 3.3.8. Cabe recurso contra a decisão que acolheu o pedido de desaforamento?; 4. Reaforamento; 4.1. O reaforamento e a anulação da decisão de pronúncia; 5. Referências Bibliográficas.
1. Noções preliminares
A Lei nº. 11.689, sancionada em 9 de junho de 2008, publicada em 10 de junho do mesmo ano e que entrará em vigor 60 dias após a sua publicação, provocou notáveis e importantes mudanças no que concerne ao procedimento do Júri no Direito Brasileiro.
Por conta disso, faz-se importante, imprescindível mesmo, o estudo de cada uma dessas alterações. No nosso caso, embora não seja o nosso propósito esgotar a abordagem do tema, iremos fazer um estudo pormenorizado apenas acerca das modificações relacionadas ao instituto do desaforamento.
2. Contextualização
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, consagrou, em seu bojo, inúmeros direitos e garantias fundamentais, dentre as quais a instituição do Júri como competente para julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII da CF/88), bem como os crimes a ele conexos.
Com efeito, vige nesse procedimento o princípio segundo o qual o réu deve ser julgado por seus pares. Vale dizer: o acusado deve ser julgado por aqueles que o conhecem e que sabem de sua vida. Portanto, objetiva-se que, em lugar do juiz togado, preso a regras jurídicas, seja o réu julgado por seus pares.
Nesse diapasão, são as lições sempre didáticas de Eduardo Spínola Filho, citando Magarino Torres, in verbis:
Julgar um homem fora do seu meio é preferir a justiça empírica dos técnicos, adstritos aos preceitos teóricos da lei uniforme, alheia dos da realidade da vida de desigualdade natural dos homens; é fazer do júri um simulacro de justiça, nada humana e ainda menos científica [01].
Passemos, agora, ao estudo minucioso sobre o desaforamento e as alterações/inovações promovidas pela Lei nº. 11.689/08, e sobre o reaforamento (que mais uma vez, como se verá, ficou carente de regulamentação legal). Tratam-se de temas de importância prática imensurável (vejam-se inúmeros julgados acerca do tema em análise nos Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores – STJ e STF), mas que a doutrina, infelizmente, aborda de maneira superficial.
3. Desaforamento
A determinação da competência jurisdicional no Brasil é, via de regra, estabelecida pelo lugar da infração, o que vale dizer que será fixada pelo lugar em que se consumou a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. É essa a inteligência do art. 70 do CPP.
Por conta disso, a doutrina pátria preleciona que o réu deve ser julgado no distrito da culpa, ou seja, onde cometeu a infração penal [02].
Não obstante, essa regra do art. 70 do CPP não é absoluta, haja vista que, em se tratando dos crimes de competência do Tribunal do Júri, poderá haver uma derrogação para outra comarca da mesma região, uma vez presente uma das hipóteses previstas nos novos arts. 427 e 428 do CPP, com redações dadas pela Lei nº. 11.689/08.
A esse deslocamento de competência chama-se de desaforamento. Segundo a melhor doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho, "desaforar é deslocar o julgamento que deve ser realizado no foro onde se consumou a infração, que é previsto em lei (art. 70 do CPP), para outro próximo". É, pois, retirar o processo do foro original, para que seja julgado em outro, o que vale dizer que o réu será julgado fora do distrito de sua culpa.
Em breve síntese, segundo o professor Hélio Tornaghi, "desaforar é tirar o processo do foro em que está. Naturalmente, para mandá-lo a outro foro" [03].
O desaforamento é uma exceção à regra da fixação da competência em razão do lugar da infração (ratione loci). Nesse sentido, já decidiu a Egrégia Suprema Corte Brasileira no julgamento do Habeas Corpus nº. 70799, cujo relator foi o Min. Paulo Brossard (o art. 424 do CPP, ao qual faz alusão o Ministro, corresponde ao atual art. 427 do CPP):
HC 70799 / GO – GOIÁS. JÚRI - DESAFORAMENTO - EXCEPCIONALIDADE. A teor do disposto no artigo 424 do Código de Processo Penal, o desaforamento consubstancia exceção. JÚRI - DESAFORAMENTO - COMARCA MAIS PRÓXIMA. O desaforamento há de ocorrer considerada a comarca mais próxima ao distrito da culpa.
Destarte, tem-se que o desaforamento importa na modificação da competência territorial, uma vez presentes os requisitos dos arts. 427 e 428 do CPP, ou ainda questões de ordem material, a saber, p. ex. precariedade de instalações. Nesse sentido, nunca é demais lembrar a preleção de Eugênio Pacelli, in verbis:
A decisão, como se vê, pertence ao tribunal de hierarquia jurisdicional competente, tendo em vista que importa modificação de competência, envolvendo comarcas e, por isso, juízos distintos, e ambos de primeira instância [04].
Vale anotar, de outra banda, que o instituto do desaforamento não fere os preceitos constitucionais – precisamente porque, ao contrário do que possa transparecer, o referido instituto não colide com o princípio do juiz natural, tampouco com a vedação de tribunal de exceção.
É que o desaforamento desloca o julgamento de um foro para outro em razão das situações previstas na lei processual, mas a competência para julgar continua com o Tribunal do Júri, que é constitucionalmente o juiz natural para apreciar os crimes dolosos contra a vida.
Ademais, o desaforamento não enseja a formação de tribunal de exceção, uma vez que "faz variar apenas o local do julgamento nas hipóteses do art. 424 do CPP" [05] (atual art. 427, com redação dada pela Lei nº. 11.689/08), visando assegurar a imparcialidade dos jurados. Em outras palavras: a excepcional modificação da competência ratione loci é medida que se impõe à isenção e imparcialidade do Conselho de Sentença.
O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar acerca do tema, assim se posicionou (relembrando que o art. 424 do CPP a que se refere o voto corresponde ao atual art. 427 do CPP):
HC 67851 / GO. ''HABEAS CORPUS''. JÚRI. JUIZ NATURAL. TRIBUNAL DE EXCEÇÃO. DESAFORAMENTO. REAFORAMENTO. 1. Não é de ser conhecido o ''habeas corpus'', no ponto em que se impugna o desaforamento deferido, porque pretensão idêntica já foi repelida por duas vezes pelo supremo tribunal federal. 2. Juiz natural de processo por crimes dolosos contra a vida e o tribunal do júri. Mas o local do julgamento pode variar, conforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra alguma das hipóteses de desaforamento previstas no art.424 do c.p. penal, que não são incompatíveis com a constituição anterior nem com a atual (de 1988) e também não ensejam a formação de um ''tribunal de exceção''. 3. Não se justifica o restabelecimento da competência do foro de origem (''reaforamento''), se permanecem as razões que ditaram o desaforamento. ''H.c.'' conhecido, em parte, e nessa parte, indeferido.
A figura processual do desaforamento aplica-se tão somente aos processos de competência do Júri, conforme a exegese do art. 427 do CPP, sendo inadmissíveis para processos de competência do juiz singular.
É mister salientar que o desaforamento só poderá ocorrer quando a decisão de pronúncia não comportar mais recurso [06]. Destarte, só tem aplicação para o réu pronunciado e deve ser argüida depois de transitada a decisão de pronúncia até antes do início do julgamento no foro originário.
Esse entendimento, há muito adotado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, passou a ser positivado com a reforma processual penal. O § 4º do art. 427 do CPP passou a prever que:
Art. 427 (…)
(…)
§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
3.2. Hipóteses de desaforamento
O desaforamento, antes da reforma, era tratado em apenas um artigo, que assim dispunha:
Art. 424. Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele próprio.
Parágrafo único. O Tribunal de Apelação poderá ainda, a requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não se realizar no período de um ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa.
Com a Lei nº. 11.689/08, o instituto do desaforamento foi contemplado com uma seção própria, qual seja, a Seção V do Capítulo II do CPP. A nova norma penal assim prevê:
Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.
§ 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.
§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
§ 3º Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.
§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.
Assim como o anterior art. 424 do CPP, o atual art. 427 prescreve que o desaforamento pode ser determinado pelos seguintes motivos, a saber: o interesse da ordem pública, dúvida quanto à imparcialidade de júri ou ainda se houver incerteza quanto a segurança do réu.
No tocante à primeira hipótese, caberá o desaforamento quando o interesse da ordem pública assim o exigir. A doutrina pátria [07] é unânime em afirmar que é de indispensável que haja um estado de paz e tranqüilidade, de modo a que se realize o julgamento dentro das normalidades.
Outra situação em que cabe o pedido de desaforamento é quando houver dúvida acerca da imparcialidade do Júri. Magalhães de Noronha, com notória propriedade, preleciona que:
A imparcialidade do Júri é fundamental. Parcialidade e justiça são idéias antitéticas. Não é raro que o crime apaixone a opinião pública, gerando meio social – de onde são tirados os jurados -, antipatia, malquerença e mesmo ódio contra o réu, não raro sendo que aqueles que vão servir no júri manifestem sua opinião contra o acusado, embora sem conhecerem o delito nos pormenores descritos pelo processo, disso surgindo situação incompatível com a Justiça [08].
Como é sabido, a imprensa, quase que invariavelmente, corrobora para despertar na população esse sentimento de antipatia, sobremaneira através de reportagens sensacionalistas, resultando, muitas vezes, na deturpação dos fatos. É importante frisar que, para requerer o desaforamento na hipótese de existir dúvida sobre a imparcialidade do Júri, é preciso que haja indícios necessários para que se suscite essa suspeita. A jurisprudência já se consolidou acerca dessa temática, afirmando que as dúvidas devem ser sérias, sendo vedadas as suspeitas vagas. Não há como não citar o jurista Francisco Monteiro Rocha que, com precisão e altivez de sua obra, revela-nos:
A dúvida sobre a imparcialidade do júri deve ser séria e baseada em elementos suasórios convincentes, Não basta a presunção ou receio de que o júri afrontará a lei, para prejudicar ou beneficiar o réu. Urge que o argüente demonstre evidências de que o julgamento está comprometido mesmo pela imparcialidade dos jurados [09].
Portanto, percebemos claramente que é preciso haver indícios sobre a parcialidade. Destarte, não configura imparcialidade a simples reação favorável ou não da imprensa, o poder econômico e político do réu, popularidade do acusado, dentre outros.
Fator que também configura o desaforamento é a incerteza quanto a segurança do acusado. É a hipótese em que há um iminente perigo à integridade corporal ou à vida do réu em face da revolta popular diante do fato delituoso. O que a lei quer evitar aqui é o justiçamento do acusado pelo povo, como não raras vezes tem ocorrido (…). Evita-se, com a medida, que se faça justiça com as próprias mãos [10]. O caso típico é quando ocorre o desaforamento para evitar o linchamento do réu.
Em qualquer das hipóteses supramencionadas, como o desaforamento é medida excepcional, é preciso que haja prova séria, idônea, a autorizar a medida [11].
O antigo parágrafo único do art. 424 do código de ritos penais prescrevia que poderia haver o desaforamento se, decorrido um ano do recebimento do libelo, não tivesse sido realizado o julgamento, desde que não tivesse concorrido o réu tampouco a defesa para tal procrastinação. No que concerne a essa última hipótese, a Lei nº. 11.689/08 provocou significativas alterações.
A uma, porque o prazo não é mais de 1 ano, e sim de 6 meses. A duas, porque, agora, o prazo de 6 meses não é contado da data do recebimento do libelo, e sim contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. A três, porque o desaforamento não mais leva em conta a demora para o julgamento; o paradigma atual é o excesso de serviço.
Curial esclarecer que, se não houver excesso de serviço e o julgamento não se realizar dentro de 6 meses do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, não caberá desaforamento. Todavia, pela redação do § 2º do art. 427 do CPP, ocorrendo essa situação, assim como na hipótese de existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.
Portanto, atualmente, poderá haver o desaforamento em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
Insta anotar que, para a contagem desse prazo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
Pergunta-se: as hipóteses elencadas no art. 427 e 428 do atual CPP único são "numerus clausus", isto é, são taxativas?
Ainda na vigência do art. 424 do CPP a doutrina e a jurisprudência, aos quais sempre fomos partidários, tinham entendimento de que se tratava de rol meramente exemplificativo. Julgamos que esse posicionamento permanece mesmo depois da reforma processual penal.
Por isso, motivos de força maior ou caso fortuito, ou como preferem uns, "questões de ordem material" podem ensejar o desaforamento. Já se pronunciou o Tribunal de Justiça de São Paulo acerca dessa problemática, quando na comarca, não exista prédio onde se puder reunir o júri, ou ainda quando haja falta de instalações adequadas do Tribunal na perspectiva de ser o julgamento de longa duração, dada a intensa repercussão do fato [12]. Ocorrendo essas hipóteses não previstas em lei, admite-se, portanto, o desaforamento.
3.3. Processo do desaforamento
3.3.1. Cabimento e oportunidade
Como cediço, o desaforamento tem cabimento apenas para os processos de competência do Tribunal do Júri, não encontrando amparo legal para os processos de competência do juiz singular. A Jurisprudência brasileira já se consolidou acerca deste tema, entendendo que em nenhum outro rito é possível, somente encontrando respaldo para o procedimento do Júri.
O pedido de desaforamento, como já explanado, é oportuno depois que transitar em julgado a decisão interlocutória de pronúncia, o que vale dizer que poderá ser argüida depois que não comportar mais recurso até antes do início do julgamento no foro originário.
Por essas razões, não se pode falar em pedido de desaforamento durante a instrução criminal, durante a pronúncia ou no recurso formulado contra a pronúncia. Nesse passo, Magalhães Noronha, com clareza diamantina, preleciona:
O desaforamento é só do julgamento, carecendo de razão BORGES DA ROSA quando diz que também se pode dar relativamente à instrução criminal, pois o Código é de clareza meridiana ao dizer: ‘... poderá desaforar o julgamento’. Trata-se também de medida somente aplicável ao julgamento pelo júri" [13] . (grifou-se)
Visando espancar qualquer dúvida a respeito, a Lei nº. 11.689/08 positivou esse entendimento no § 4º do art. 427 do CPP:
§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
É de bom alvitre ressaltar que não cabe o pedido de desaforamento na apelação da decisão do Júri, haja vista que atentaria contra a soberania do Júri. Portanto, se a acusação, a Defesa ou, ainda, o juiz não diligenciou o desaforamento na oportunidade adequada, não tem sentido que venha a fazer quando do segundo julgamento ditado por apelação [14], salvo, conforme veremos adiante, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
3.3.2. Processamento
O pedido de desaforamento deverá ser feito junto ao Tribunal de Instância Superior.
Qualquer das partes, o assistente de acusação (a respeito deste, trataremos em tópico específico) bem como o juiz podem requerer a mudança do local do julgamento. Não obstante, caso seja o juiz o solicitante do desaforamento, ele só poderá fazê-lo nas hipóteses do "caput" do art. 427; as partes poderão requerê-la tanto nas hipóteses do "caput" do art. 427, bem como a hipótese trazida no art. 428 do CPP.
O Ministério Público pode solicitar o desaforamento em qualquer das hipóteses já mencionadas, uma vez que age como custos legis. Sendo o parquet o solicitante, mister se faz a audiência do defensor como garantia ao princípio constitucional da ampla defesa [15].
Muito antes da reforma processual, entendia-se que, uma vez requerido o desaforamento, antes do Tribunal de Instância Superior decidir, havia necessidade do juiz prestar informações sobre o pedido. A Lei nº. 11.689/08 positivou essa diretriz no art. 427, § 3º.
Com amparo no princípio constitucional da celeridade processual consagrado na CF/88 pela Emenda Constitucional nº 45, bem como tendo em vista a economia processual, nada impede - e é de bom alvitre - que o juiz, portanto, remeta o processo ao Tribunal já devidamente informado.
Salutar ressaltar, todavia, que se for o juiz o solicitante, consoante o art. 427 do CPP, não há necessidade de o mesmo prestar informações, "pois, nesse caso, evidentemente estarão explicitadas as informações necessárias ao julgamento" [16].
Posteriormente, superada esta etapa da prestação de informações, os autos serão remetidos ao procurador-geral de justiça para que o mesmo se manifeste. Por fim, vencidos todos esses passos, os autos seguem para o Tribunal para que se processe o julgamento do pedido. O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.
Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
3.3.3 O assistente do Ministério Público e o pedido de desaforamento
Antes da Reforma processual ora analisada, questionava-se se o assistente do Ministério Público poderia ou não o pedir o desaforamento.
Os doutrinadores brasileiros, à exceção do ultracitado Fernando da Costa Tourinho Filho, sempre consideravam inaceitável a tese segundo a qual o assistente do parquet poderia solicitar o desaforamento.
Nessa mesma linha, na jurisprudência havia certa resistência em aceitar a formulação do pedido de desaforamento pelo assistente do M.P - embora alguns tribunais, esparsamente, reconhecessem a legitimidade para tanto - ao fundamento de falta de previsão legal, pois a lei processual, ao tratar dos assistentes, em seu art. 271, CPP, não previa, de forma expressa, a autorização para tanto.
Embora corrente minoritária, mesmo antes da reforma processual, defendíamos, com amparo na doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho, ser perfeitamente aceitável a formulação do pedido de desaforamento por parte do assistente do Ministério Público, pelos seguintes fundamentos:
O fato do art. 271 do CPP não fazer referência ao assunto não é argumento sério. Ele também não diz quanto a poder o assistente interpor recurso extraordinário, carta testemunhável, agravo de instrumento, e, não obstante, ele pode fazê-lo. Aliás, se a lei admite a participação do assistente com a finalidade de velar pelo direito quanto à satisfação do dano, é natural possa ele requerer o desaforamento, se houver motivos sensatos que estejam a indicar que o conselho de sentença absolverá o réu [17].
A Lei nº. 11.689/08 sepultou de vez essa discussão, e, com absoluto acerto, seguiu a doutrina de Tourinho Filho (e que também era por nós adotada). É o que proclama o art. 427 do CPP:
Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.
3.3.4. Destino
Antes da reforma, o art. 424 do CPP prescrevia que, presente uma das hipóteses legais, o Tribunal poderia desaforar o julgamento para comarca ou termo próxima onde não subsistissem aqueles motivos.
A doutrina e a jurisprudência entendiam, todavia, que o Tribunal poderia mudar o julgamento para comarca mais distante. Para tanto, a decisão exigia-se fundamentação. Não se admitida, contudo, o desaforamento para outra unidade da federação.
A Lei nº. 11.689/08, seguindo essas orientações doutrinárias e jurisprudenciais, dando nova redação ao art. 427 do CPP, passa a prever que o desaforamento será para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.
3.3.5. O desaforamento e o princípio do contraditório
A Constituição Federal de 1988 inscreveu no rol dos direitos e garantias fundamentais dois princípios dos mais importantes no Estado Democrático de Direito, a saber: o princípio do contraditório e da ampla defesa. Encontram amparo legal no art. 5º, LV, segundo o qual "os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O contraditório e a ampla defesa devem ser observados qualquer que seja o procedimento. E, por conta disso, no procedimento do Júri, em relação ao Desaforamento, tais princípios não poderiam ser postos de lado.
A respeito desse tema, através da Súmula nº. 712, o STF cristalizou o seguinte entendimento: "é nula a decisão que determina o desaforamento de processo de competência do Júri sem a audiência da defesa".
Como já exposto, sendo o Ministério Público o solicitante do desaforamento, mister se faz a audiência do defensor como garantia ao princípio constitucional da ampla defesa.
Embora o art. 428 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 11.689/08, apenas proclame expressamente na hipótese do desaforamento em razão do comprovado excesso, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, a necessidade de manifestação da parte contrária, entendemos que, em qualquer hipótese, faz-se imprescindível a audiência das partes.
Se, porventura, o juiz não tiver propiciado às partes o contraditório, o Tribunal deve mandar suprir essa falha. Nesse sentido, encontra eco os ensinamentos de James Tudenchlak, citado por Francisco Monteiro Rocha:
Constatamos grave omissão da lei, ao não dispor acerca do pronunciamento das partes, cujo interesse na decisão é evidente. De bom alvitre, portanto, serem elas intimadas pelo tribunal, da representação judicial, com abertura de prazo para se manifestarem a respeito [18].
Não obstante, forçoso registrar que o STF, a respeito da necessidade de manifestação das partes quando o requerimento é feito pelo juiz, não tem entendimento pacificado.
O nosso Tribunal Constitucional assim já decidiu:
HC 77.580 -1/RS. DESAFORAMENTO. INTIMAÇÃO. O crivo do Tribunal referente a pedido de desaforamento só poderá acontecer mediante ciência prévia da defesa e acusação. Precedentes:Hábeas corpus nos 69.054 /MT, 64.207/MG e 71.059/PB, julgados no Plenário, na Primeira e Segunda Turmas, relatados pelos Ministros Célio Borja, Néri da Silveira e por mim, com arestos veiculados nos Diários de Justiça de 10 de abril de 1992, 10 de outubro de 1986 e 9 de agosto de 1994, respectivamente.
Em sentido oposto, a mesma Egrégia Suprema Corte já se manifestou pela dispensabilidade da manifestação das partes quando o juiz requisitar ex officio o desaforamento:
HC 71.345/GO. O desaforamento, por constituir derrogação da regra do julgamento no distrito da culpa, é de aplicação restrita. Partindo do magistrado o pedido, ele deve ser acolhido. A regra de que no desaforamento deve-se ouvir a parte contrária à vista do contraditório não prevalece quando o alvitre é do magistrado. A presunção é de imparcialidade.
Para nós, essa última posição é completamente equivocada. A presunção de imparcialidade que atribui o STF ao magistrado não é capaz de afastar uma garantia constitucional.
Segundo Francisco Monteiro Rocha, com quem compartilhamos o pensamento:
(…) não há que se argumentar haver presunção de imparcialidade do juiz, para afastar, por si só, o princípio do contraditório, em representação de desaforamento por ele apresentada. A presunção de imparcialidade e lealdade do julgador é sempre presente, qualquer que seja o processo em julgamento, e nem por isso, se tem deixado de prestigiar o princípio do contraditório [19].
Em breve síntese, tanto nas hipóteses de requerimento pelas partes e do Ministério Público, pelo assistente de acusação, quanto na hipótese de representação pelo juiz, mister se faz a intimação das partes para se manifestarem acerca do pedido de desaforamento. Esse entendimento é perfeitamente compatível com a legislação processual vigente, bem como com a Constituição Federal de 1988.
3.3.6. Efeito suspensivo para o pedido de desaforamento
A doutrina e a jurisprudência sempre duelaram acerca da aplicação do efeito suspensivo em matéria de desaforamento. De um lado, uma corrente não atribuía efeito suspensivo ao desaforamento, e a outra considerava de bom alvitre atribuir efeito suspensivo.
A corrente francamente majoritária entendia que não havia que se falar em efeito suspensivo no desaforamento. Era esse o pensamento de Mirabete e Francisco Monteiro Rocha.
Os partidários dessa corrente argumentavam que a lei era silente e, sendo assim, não haveria razão para ter-se uma interpretação extensiva. Por conta disso, em inúmeros julgados, ainda na vigência do antigo art. 424 do CPP, os Tribunais vinham decidindo que "o art. 424 do CPP não atribui ao pedido de desaforamento efeito suspensivo, razão por que não se pode pretender que se configure como constrangimento ilegal o indeferimento do pedido de adiamento até a decisão do desaforamento" (RT 592/444).
Em sentido diametralmente oposto, Tourinho Filho entendia ser de bom senso que se aguardasse o julgamento do pedido de desaforamento, atribuindo, pois, efeito suspensivo. Eram esses os argumentos adotados pelo insigne doutrinador baiano:
E se houver o julgamento (parcial, como supôs a parte que pediu o desaforamento) e, em seguida, o Tribunal deferir o pedido? Como Proceder em face de tamanha perplexidade? Para evitar situações como essa, o julgamento deve suceder à apreciação do pedido de desaforamento [20].
Sobre o tema, mesmo antes da reforma, adotávamos uma posição intermediária. Entendíamos que, em regra, o desaforamento deveria ser dotado de efeito suspensivo. Excepcionalmente, se ficasse provado que o pedido de desaforamento se tratava de uma medida protelatória, aí sim, o juiz estaria autorizado a não atribuir o efeito suspensivo.
Ora, não há como fechar os olhos para a realidade. Não há como negarmos que muitas vezes as partes utilizam-se do pedido de desaforamento como medida meramente protelatória, com o intuito final de atrasar o julgamento do réu. Atribuir efeito suspensivo, nessa hipótese, a nosso juízo, seria totalmente descabido.
A Lei nº. 11.689/08, colocando uma pá de cal nessa discussão, dando nova redação ao § 2º do art. 427, autoriza a concessão de efeito suspensivo, conforme se vê:
§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
Como se vê, a regra é que o pedido de desaforamento não seja dotado de efeito suspensivo; excepcionalmente, sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
Entendemos, contudo, que o legislador equivocou-se, ao transformar em regra aquilo que deveria ser tratado como exceção. Por ser o desaforamento medida excepcional, as hipóteses autorizadoras deveriam ser analisadas sempre em favor do réu, já, para nós, o desaforamento é uma garantia do réu de ter julgamento justo e pacífico.
Portanto, à exceção do desaforamento pela ocorrência do disposto no art. 428 do CPP, caso no qual entendemos não ser possível a concessão de efeito suspensivo, todo pedido de desaforamento deveria ser dotado de efeito suspensivo, salvo se comprovadamente utilizado como medida manifestamente procrastinatória.
3.3.7. Possibilidade de Desaforamento para segundo julgamento
É plenamente possível o desaforamento para o segundo julgamento. Para tanto, é mister que o primeiro tenha sido anulado e fatos novos e relevantes surjam, de modo que autorize a mudança do julgamento para outro foro.
A respeito disso, o novel § 4º do art. 427 do CPP assim dispõe:
§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
3.3.8. Cabe recurso contra a decisão que acolheu o pedido de desaforamento?
Tal questionamento já está pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência. É cediço que não cabe recurso contra a decisão referente ao pedido de desaforamento.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em entendimento pacífico, vem reiteradamente decidindo ser adequado o habeas corpus para rever a decisão quanto ao pedido de desaforamento.