O art. 157, caput, do Código Penal tipifica a conduta de roubo em Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.
O referido artigo 157, agora em seu parágrafo segundo, dispõe que A pena aumenta-se de 1/3 ( um terço) até ½ ( metade): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
Pois bem, praticado o crime de roubo com o emprego de arma de fogo, a jurisprudência majoritária tem reconhecido o aumento da pena em razão da tipificação da causa especial prevista no art. 157, § 2°, inciso I do Código Penal, porquanto tem se dado valor absoluto à palavra da vítima que atesta a sua utilização, dispensando-se, aliás, a apreensão e o exame pericial da arma para se auferir a sua potencialidade lesiva. [01] Nesse sentido é o pensamento da corrente subjetiva.
Destarte, a jurisprudência que assim se mantém entende que a "ratio essendi" da qualificadora do porte de arma de fogo no crime de roubo reside na utilidade que dela retira o agente, conseguindo com maior facilidade reduzir a capacidade de resistência da vítima. A causa de aumento de pena estará tipificada desde que a arma de fogo portada tenha potencialidade de influir no ânimo da vítima, fazendo-a acreditar na ameaça efetiva. [02]
Aliás, este entendimento deu suporte à edição da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena". Nesta linha de orientação, a arma, embora de brinquedo, seria capaz de reproduzir os mesmos efeitos psicológicos de uma autêntica, devendo atuar como circunstância qualificadora. O uso de arma, não importando a qualidade ou sua deficiência momentânea, implica no uso de um processo intimidativo muito mais violento do que a simples ameaça verbal ou coação física. Somente depois desse tipo de ação criminosa é que a vítima e as autoridades repressivas tomarão conhecimento de que a arma é ou não um brinquedo, uma imitação [03]. O essencial, para esta corrente, repise-se, são os efeitos que a arma de brinquedo causa no espírito da vítima.
Magalhães Noronha [04], no mesmo sentido, afirma que, muitas vezes, uma arma não pode ser idônea para a realização da violência, de acordo com o seu destino próprio, porém, será idônea para a configuração da ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância.
Na orientação oposta à tipificação obrigatória da causa de aumento de pena, em razão do simples porte ou ostentação de arma de fogo no delito de roubo, encontra-se uma respeitável doutrina e alguns recentes entendimentos jurisprudenciais, principalmente dos Tribunais Superiores. Tem-se aqui a corrente objetiva.
Este posicionamento sustenta que, em sintonia com o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, imanente ao Direito Penal do fato, próprio do Estado Democrático de Direito, a tônica exegética passou a recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconhece-se que arma desmuniciada, danificada, ou ainda de brinquedo não representa maior risco para a integridade física da vítima. Logo, o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva e torna imperiosa a aferição da idoneidade do mecanismo lesivo. [05]
Neste sentido, Francisco de Assis Toledo [06] defende que a tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos.
Defensor do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, Luiz Flávio Gomes [07] a ele não se limita como verdadeira missão do Direito Penal. Neste ínterim, assim define as missões mais relevantes do Direito Penal: a) a proteção de bens jurídicos; b) a contenção ou redução da violência estatal; c) a prevenção da vingança privada, e ; d) a proteção do infrator da norma.
Mas qual seria o bem protegido no crime de roubo circunstanciado?
Celso Delmanto [08] ressalta que o bem jurídico ou objeto jurídico no crime de roubo é complexo, incluindo o patrimônio, posse, liberdade individual e integridade física.
Contudo, entendemos que a mesma assertiva não pode ser dispensada simultaneamente ao bem jurídico protegido pela causa especial de aumento de pena, haja vista a incidência de dupla valoração para o mesmo fato. Sendo assim, aumentar a pena nos moldes do artigo 157, § 2°, inciso I do Código Penal sob o pretexto da maior intimidação no ânimo de resistência da vítima, viola o princípio do non bis in idem, porquanto a grave ameaça já é elemento típico do roubo simples.
Ademais, essa foi uma das linhas de raciocínio utilizada na fundamentação do voto do Ministro José Arnaldo da Fonseca, Relator do Recurso Especial n° 213.054-SP (1999/0039960-9) para revogar a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, quando reconhecia a causa de aumento de pena oriunda do uso de arma de brinquedo no crime de roubo. ]
O referido julgado consolidou que o aumento especial de pena no crime de roubo pelo emprego de arma de brinquedo violava vários princípios basilares do Direito Penal, como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), o do non bis in idem, e o da proporcionalidade da pena, destacando ainda, que o verbete sumular perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.
Muito importante neste voto é a citação da doutrina de Luiz Flávio Gomes [09] a respeito da necessária observância do princípio da proporcionalidade da pena:
" (...) O grau de censurabilidade de um fato penalmente relevante tem por base o "desvalor da conduta" ou do "resultado" (ambos compõe o injusto penal). Um crime cometido por motivo torpe, v.g., apresenta maior reprovabilidade porque a conduta é mais desvaliosa. Uma lesão corporal culposa que implique deixar a vítima paraplégica é mais culpável porque o resultado é mais desvalioso. Quando há uma real graduação no injusto justifica-se maior pena, mesmo porque cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade. No fundo, esse elementar regra, que está no art. 29 do CP, nada mais é que expressão do princípio da proporcionalidade."
Cezar Roberto Bitencourt [10] ressalta que a arma de fogo aumenta a probabilidade de dano, ampliando o desvalor da ação, tornando-a mais grave. O desvalor do resultado aumenta-se com o maior êxito no empreendimento criminoso. A inidoneidade lesiva da arma de fogo pode suficientemente caracterizar a ameaça típica do roubo (caput), mas, por sua vez, não tem efeito para qualificá-lo sob o fundamento na falta de probabilidade de dano e não somente no temor causado à vítima.
Rogério Greco [11] enfatiza que o emprego de arma de fogo no crime de roubo agrava especialmente a pena em virtude de sua potencialidade lesiva conjugada com o maior poder de intimidação. Estes dois fatores devem estar reunidos para a aplicação da majorante. A arma de fogo ainda deve ter capacidade de dano superior ao que normalmente ocorreria com a prática do delito sem o seu uso.
Julio Fabbrini Mirabete [12] escreveu que o emprego de arma denota não só a maior periculosidade do agente, como uma maior ameaça à incolumidade física da vítima. Por isso, ressalta que é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. A arma fictícia, descarregada ou defeituosa, se é meio idôneo para a prática da ameaça, não é bastante para qualificar o roubo.
Estando bem definida a exclusiva proteção de bens jurídicos como missão legítima do Direito Penal, acreditamos que, agora, o princípio da lesividade ou ofensividade é o melhor parâmetro para determinar a tipificação da causa especial de aumento de pena em discussão. O referido princípio, à primeira vista, não se encontra relacionado diretamente com a missão do Direito Penal de tutela de bens jurídicos fundamentais, mas sim, compõe o rol dos princípios penais relacionados com o fato do agente. Contudo, é inegável a sua importância, haja vista que, para o fato cometido se tornar fato punível, deve afetar concretamente o bem jurídico pela norma. Neste sentido, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado (nullum crimen sine iniuria).
Na seara dogmática, o princípio da ofensividade deve permitir excluir, do âmbito daquilo que for penalmente relevante, as condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a descrição típica, em concreto mostram-se inofensivas para o bem jurídico tutelado. Não resultando nenhuma relevante lesão ou efetivo perigo de lesão a esse bem jurídico, não se pode falar em fato típico. [13]
E aqui cabe a indagação: uma arma de fogo quebrada, ou sem munição, ou ainda de brinquedo é hábil em lesionar ou criar perigo concreto de lesão à integridade física de uma pessoa? A resposta só pode ser negativa, com fundamento no princípio da lesividade ou ofensividade do fato. Aliás, este também foi o entendimento lançado no RHC – 81057/São Paulo, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence do STF, quando foi reconhecida a atipicidade da conduta em portar arma de fogo sem munição em razão de sua impropriedade material e inexistência de potencialidade lesiva que caracteriza o conteúdo do injusto.
Ainda nesta linha de raciocínio, perfeita é a lição de Luiz Vicente Cernicchiaro [14]quando ressalta que todo crime é de resultado. Não basta somente a conduta. É imprescindível ocasionar impacto no objeto jurídico, trazendo dano ou perigo de dano. Fora desse limite, o comportamento se faz atípico, pois não há resultado presumido.
Sendo assim, a jurisprudência que aceita de forma irrestrita a causa especial de aumento de pena em razão do uso de arma de fogo no crime de roubo precisa ser revista e adaptada aos princípios constitucionais limitadores do ius puniendi, garantindo-se com efetividade a missão legítima do Direito Penal moderno.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2.13ª ed. São Paulo: Atlas, 1988.
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TOLEDO.Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal.De Acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984, e a Constituição de 1988. 4.ed.São Paulo: Saraiva.1991.
Notas
01 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação. Matéria Penal. Crime contra o Patrimônio. Apelação Criminal 01150570.3-3. Relator: Eugênio Augusto Clementi Júnior. São Paulo, Capital, 11de abril de 2008.
02 FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Volume 1 – Tomo II. Parte Especial. 6ª ed. São Paulo: RT,1997, p.2519.
03 Ibid.,p.2523-2524.
04 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 2. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 1977. p.166
05 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus. Matéria Penal. Crime contra o Patrimônio. Habeas Corpus 89.518 - SP. Relatora Jane Silva. Brasília, DF, 21 de fevereiro de 2008.
06 TOLEDO.Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal.De Acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984, e a Constituição de 1988. 4.ed.São Paulo: Saraiva.1991.p.13-14.
07GOMES, Luiz Flávio(coord).Direito Penal.V.1. Introdução e Princípios Fundamentais. São Paulo:RT.2007. p.230.
08 DELMANTO et al. Código Penal Comentado.5ª ed. Rio de Janeiro:Renovar. 2000.p. 321.
09 GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.141/142.
10 BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 3. 3ª ed. Saraiva: São Paulo.2007. p.97-98.
11 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Vol. III. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2008.p. 77.
12 MIRABETE, Julio Fabbrini.. Manual de Direito Penal Vol. 2.13ª ed. São Paulo: Atlas, 1988. p. 237-238.
13 GOMES, Luiz Flávio. (coord.). op. cit. p 508
14 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei 2.252/54. Disponível em www.neofito.com.br. Acesso em: 24/05/2008.