Introduz a Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2.008, modificação em disposições do Código Civil de 2.002 que, cuidando da proteção da pessoa dos filhos, indicava que se deveria, por ocasião da extinção do vínculo entre os cônjuges, respeitar o que houvessem acordado sobre a guarda dos filhos e, na falta de pactuação nesse sentido, atribuí-la a quem revelasse melhores condições para exercê-la. A modificação que ora se noticia passou a admitir, de forma expressa, duas distintas modalidades de guarda, inovando a sistemática até então regulada quando se refere à guarda unilateral e à guarda compartilhada.
De forma positiva, com o escopo de tornar claro o conteúdo de cada uma das espécies indicadas, define a guarda unilateral como sendo aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, enquanto conceitua a guarda compartilhada como aquela em que se possibilita a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
É necessário dizer que não se tem espaço para emprestar à modalidade acrescida (guarda compartilhada), porquanto a unilateral vem sendo normalmente praticada ao longo do tempo, conceito e conteúdo diverso daquele que se explicita, emprestando-se o caráter de alternatividade. Alternar a guarda de filhos não se mostra, em princípio, como algo que represente vantagem para os pais ou para a formação dos menores, gerando para eles, em realidade, o risco da quebra de hierarquia, com evidente prejuízo para os mesmos. Há a perda de um referencial em função de se admitir na guarda alternada a alternância de residência, com a induvidosa mudança de ambientes que em nada contribuem para uma formação uniforme.
Mas de todo relevante que se tenha em vista que a alteração legislativa não admite que se empreste à guarda compartilhada equivocada interpretação quanto ao seu conteúdo e à sua finalidade. Na guarda compartilhada, os filhos têm e são mantidos em uma residência principal a ser eleita pelos pais mediante mútuo consenso, ou pelo magistrado ao avaliar as condições peculiares de cada situação que lhe for levada, sempre buscando preservar o que melhor consultar aos interesses dos menores.
Resulta claro, portanto, que nessa modalidade busca-se preservar em favor dos filhos a indicação de uma residência que lhes deve servir de referência principal, possibilitando-lhes a manutenção de uma vida normal e regular com o cultivo de atividades cotidianas, bem como com a formação de um círculo de amigos e vizinhos, dentre outros aspectos relevantes à manutenção de uma rotina que se mostre a eles favorável e que venha a contribuir para o desenvolvimento de sua personalidade.
Não se pode deixar de chamar a atenção, no entanto, para o fato de que antes mesmo da edição da norma em referência, já se vinha fazendo referência na doutrina e na jurisprudência à guarda compartilhada, até porque o que ora se regulamenta no plano legal não constitui novidade no direito alienígena. Sustentações que a respeito se identifica calcadas se mostravam em equivocada interpretação do instituto e a ele, em verdade, emprestavam uma definição que coincide com aquela que se defere à alternância de guarda, o que não se regulou. De forma oportuna, as preleções de Cláudia Baptista Lopes apontam, quanto a isso, que "a desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanência do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro.".
E para que dúvidas não subsistam quanto ao conteúdo do que ora se busca instituir pela modificação imprimida à codificação civil, oportuno que se rememore que, no direito estrangeiro, registra-se o aparecimento e a adoção do instituto da guarda compartilhada na Inglaterra, onde surge com uma clara indicação de requisitos voltados a assegurar a ambos os pais, e em favor dos filhos, o desempenho conjunto de encargos relevantes e voltados à evolução da prole. Na França, dá-se a recepção da espécie em 1976, quando se introduz no Código Civil alteração na redação do art. 287, orientado igualmente pelo escopo de amenizar os reflexos da ausência de comum convivência entre os pais. Registra-se, outrossim, a adoção em países como Estados Unidos, Canadá, Portugal, Alemanha, Espanha, Argentina e Uruguai.
De se ter em vista, assim, que a guarda compartilhada, não se destina a permitir a alternância da guarda de filhos entre os pais, mas tem como objetivo precípuo assegurar aos genitores o exercício conjunto da autoridade parental, como se juntos estivessem, o que, tratando-se de genitores orientados pelo desejo de proporcionar uma elevada formação à prole que geraram, somente poderá se traduzir em vantagem para estes e para aqueles, mesmo porque não se pode deixar de considerar que a guarda, como um dos elementos integrantes do poder familiar regulado no arts. 1.630 a 1.638 do Código Civil de 2.002, abrange, no dizer sempre oportuno de Pontes de Miranda, o dever de "... sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos;. ..". Aduz mais o renomado autor que "... guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar".
Postas tais considerações, orientadas pelo desejo de chamar a atenção para a real natureza do que ora se institui, forçoso ver que a disposição que se inscreve no § 1º do art. 1.583 do Código Civil de 2.002, não deixa entrever possa emprestar-se à guarda compartilhada conceituação equivocada e orientada por parâmetros que, na prática, poderão gerar danos à formação intelectual e moral dos filhos. Consiste ela, como ali se afirma, na responsabilização conjunta dos pais que não vivam sob o mesmo teto, deferindo-lhes o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar que recai sobre filhos comuns.
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A GUARDA UNILATERAL
A guarda unilateral, como anteriormente visto, é referida e definida no bojo da mesma disposição que se passa a ter com a redação imprimida ao art. 1.583, estando definida de forma singela e clara quando ali se indica, na primeira parte do § 1º do mencionado artigo, que "compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua,...", decorrendo esta última alternativa prevista do fato de vir o juiz a constatar que, por fundado motivo, o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, ficando autorizado o magistrado a conceder a guarda a pessoa que revele condição para tanto, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade, consoante prescrição específica feita no art. 1.584, § 5º, do Código Civil.
Oportuna a inserção no bojo da norma de alguns parâmetros que se voltam não só a orientar a escolha do genitor a quem se confiará a guarda unilateral, como também o destaque que é dado ao dever de supervisionar os interesses do menor. Com tal finalidade, se estabelece que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação (§ 2º), sem que se deixe de por em destaque que a assunção do encargo obriga o responsável a supervisionar os interesses dos filhos (§ 3º ).
Em aresto prolatado no âmbito do Colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios se colhe serena e competente orientação quando à determinação da guarda unilateral que bem se presta a orientar deliberações de tal nível. Extrai-se, no aludido decisum, preleções em que se destaca que "(...) 1. Se ambos os pais encontram-se aptos a assumir os cuidados em relação ao filho menor, proporcionando desenvolvimento saudável e garantindo ambiente familiar adequado, deve-se prestigiar a vontade demonstrada pela criança, máxime quando a mesma deixa transparecer certo grau de maturidade e capacidade para entender a situação litigiosa existente entre os genitores 2 - "As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto a permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição" (STF - HC 69.303/MG, Relator p/ o Acórdão: Min. Marco Aurélio). 3 - A convivência da criança com seu genitor e única irmã, por certo, resgatará a noção de instituição familiar, além de fortalecer o vínculo fraternal, tão importante na formação do caráter. 4- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (20070650092541APC, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, julgado em 02/04/2008, DJ 28/05/2008 p. 202)".
DA POSTULAÇÃO PELOS INTERESSADOS OU DECRETAÇÃO PELO JUIZ
A guarda, unilateral ou compartilhada, conforme prescrição feita no art. 1.584, com a redação que a este dispositivo se veio a imprimir por meio da lei em referência, poderá ser deferida a partir de requerimento com esse fim deduzido consensualmente pelos genitores, ou quando se tenha, de qualquer deles, postulação nesse sentido, deduzida em ações de separação, divórcio, dissolução de união estável, ou mesmo em feitos de natureza cautelar (inciso I).
Poderá, outrossim, ser decidida e decretada de ofício pelo juiz, mediante escolha que tenha em consideração necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe (inciso II), o que se traduz em prerrogativa que, embora não satisfaça o que pretendiam os genitores, toma como base o interesse do filho, o qual não deve ser relegado a condição inferior e posto em segundo plano. É preciso, todavia, que se tenha o maior cuidado para que não se venha a acarretar dano à formação do menor, a partir de uma avaliação equivocada ou distorcida da realidade induzida por elementos ofertados insatisfatoriamente pelos pais.
É oportuna a explicitação de regra que impõe ao juiz o dever de, na audiência de conciliação, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (§ 1º ), o que não dispensa também seja feito preliminarmente pelos advogados que prestam aos interessados a necessária assistência jurídica. Adita-se a tal regra de conduta, demais disso, que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (§ 2º ).
A estipulação de atribuições a serem cumpridas pelo pai e pela mãe, assim a fixação dos períodos de convivência no regime de guarda compartilhada, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar(§ 3º ), não se inferindo disto que se tenha aqui adotado a regra anteriormente comentada quanto à guarda alternada. O que se pretende é orientar a regulamentação de momentos em que um e outro dos pais terão o filho consigo, porquanto a um deles se deferirá a responsabilidade pela manutenção do menor em sua residência.
A inobservância do que se pactuou, ou que se veio a determinar, não pode ficar a salvo de qualquer cominação. Com esse objetivo específico, assevera a norma que "A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho" (§ 4º ), o que não se pode deixar de louvar, principalmente porque isto se presta a desestimular, condutas calcadas em mero espírito de emulação.
Por último, como antes já se comentou, é admitido de forma expressa e inequívoca que ao verificar o juiz que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, a ele se confere a prerrogativa de conceder, fundamentadamente, a guarda do menor a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§ 5º ). O intuito claro é o de ampliar a proteção dos interesses do filho.
VACATIO LEGIS
Não é demais rememorar que as modificações trazidas por meio da Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2.008, não surtem efeitos imediatos, se tendo estipulado período de vacatio legis fixado em 60 (sessenta) dias, a partir de sua publicação. Disto resulta que nesse período os debates gerados em decorrência da alteração introduzida no Código Civil de 2.002, possibilitará maior compreensão de seu conteúdo com a formulação de pedidos de pedidos amoldados ao que em lei efetivamente se estipulou.