Com o objetivo de unificar entendimentos consolidados, as súmulas enunciam posições remansosas das instâncias superiores sobre determinado assunto, o qual, iterativas vezes, foi objeto de demanda forense e concluído num mesmo sentido.
Com a Reforma do Judiciário, um dos temas candentes foi a criação de uma "quase norma", ou "norma jurisprudencial", pela qual as Cortes poderiam sintetizar em frase seus vetustos posicionamentos sobre determinado tema.
Colimou-se a agilização da prestação jurisdicional bem como a unificação jurídica da solução para delimitado embate que as partes trouxessem ao Judiciário. Com efeito, nossa Carta Política dita acerca da Súmula Vinculante:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
O Supremo Tribunal Federal já vem apresentando seus verbetes, conforme está autorizado constitucionalmente, ainda que seja polêmica a aceitação da vinculação de uma súmula jurisprudencial, dado que o Direito, embora não seja eideticamente vanguardista, não deixa de ser dinâmico, principalmente segundo as considerações tridimensionais dialógicas de fato, valor e norma, as quais vão se alterando com o passar dos tempos.
Vejamos o caso concreto. Eis o teor do determinado pelo Excelso STF:
Súmula Vinculante n.º 04. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Acontece que, até então, o art. 192 da Consolidação das Leis Trabalhistas fixava como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário-mínimo. Já a Súmula 17 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho falava do salário profissional ou fixado mediante convenção ou acordo coletivo como base de cálculo do mesmo adicional. E, agora, o TST, cancelando a Súmula 17, definiu:
Súmula 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Vem a calhar a lembrança do dispositivo final da Súmula Vinculante nº 04 do STF: a base de cálculo não pode ser substituída por decisão judicial. Ora, o último precedente antes de aludido enunciado foi o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, rel. Minª Cármen Lúcia, j. 30.4.2008, em que ficou bastante claro que o Judiciário não pode atuar como legislador positivo. Assim, naqueles autos, determinou-se o pagamento pelo valor correspondente aos salários-mínimos que eram a base de cálculo, com índice de atualização, até que lei venha a definir a questão.
De fato, o princípio da legalidade deve ser respeitado. Confira-se:
(DJU 18.6.2008)
AI/677817 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator: MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) ANTONIO JOSÉ ALVES BEZERRA
AGDO.(A/S) MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA
DECISÃO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1.O Tribunal Superior do Trabalho negou acolhida a pedido formulado em agravo de instrumento, ante fundamentos assim sintetizados (folha 77):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
Mesmo na vigência da Constituição Federal, o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, Súmula nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-1 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
2.Na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714-1/SP, concluiu, sem discrepância de votos, não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Carta Federal. Na assentada, foi aprovado o Verbete Vinculante nº 4 da Súmula deste Tribunal, com esta redação:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
3.Embora o entendimento constante do acórdão recorrido esteja em contrariedade com a decisão do Pleno, descabe o provimento do extraordinário, ante a circunstância de mostrar-se inviável ao Judiciário substituir o indexador, sob pena de atuar como legislador positivo. Acresce que o reconhecimento da insubsistência da base de cálculo do adicional de insalubridade acabaria por prejudicar o agravante.
4.Ante o precedente, conheço do agravo e o desprovejo.
5.Publiquem.
Brasília, 28 de maio de 2008.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
Porém, o TST, ao nosso ver, ao promulgar a nova Súmula 228, está a ferir a Constituição, na medida em que desrespeita a "norma jurisprudencial" do STF. Veja que o Tribunal, de per si, isto é, o próprio Poder Judiciário, definiu a base de cálculo da insalubridade, sem lei que o respaldasse.
Com efeito, poderá ser que lei futura defina mesmo como indexador do adicional de insalubridade o salário real. Acena-se, mesmo, para isto, em vista do adicional de periculosidade, que tem este patamar. Mas, isto é matéria de lege ferenda.
A nosso ver, caberá Reclamação ao STF do decidido pelo C. TST. Mas, até que seja resolvida a questão, como não há lei, questiona-se: o que cumprir? A princípio, inclinaria-me para o padrão do STF, no RE 565.714/SP, supracitado.
Finalmente, portanto, fica o alerta para que tenhamos cautela: são recém-nascidas as Súmulas Vinculantes e, desde logo, parece que o próprio Judiciário se mostra resistente em cumpri-la. No final, como ficarão os jurisdicionados?