"O emprego de meios pervesos priva [...] os fins de sua bondade originária e os prostitui" (Luis Recaséns Siches [01])
1.Colocação da matéria
Encontramos, nos acervos de jurisprudência, o registro da problemática da licitação em caso de parentesco.
Não há, até o momento, pauta jurídica de conduta, elaborada pelo Poder Legislativo Federal, para disciplinar o ponto, nada obstante algumas tentativas, de lege ferenda, formuladas a esse respeito [02].
Embora o assunto não logre uma delimitação legislativa minudente, o certo é que os próprios editais licitatórios consagram provisões genéricas, algumas até mal formuladas.
O resultado de tudo isso é o predomínio de exegeses absurdas, ensejando entendimentos estapafúrdios, e, até mesmo, decisões judiciais desconexas, sem qualquer preocupação de se proceder um exame mais demorado da matéria.
Não basta, por exemplo, mencionar princípios nodulares da Administração Pública, como a moralidade e a impessoalidade, nem, tampouco, transcrever sentenças, proferidas num dado contexto, para se chegar à presunção de que o parentesco, sponte propria, invalida o certame licitatório.
Nas linhas seguintes, lançaremos algumas idéias para a análise e discussão da temática, com base no pressuposto de que a interpretação das normas jurídicas, como ato de vontade e de conhecimento, não é um absoluto dentro de uma linha reta, e, por isso mesmo, sujeita-se ao bom senso. Daí a sempre lembrada advertência de Carlos Maximiliano, primus inter pares dos nossos hermeneutas:
"Deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um aburdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis" [03].
2.Provisões editalícias e princípios constitucionais
Não raro, os editais de licitação proclamam a impossibilidade de se concorrer, de modo direto ou indireto, ao certame licitatório pessoas físicas de quaisquer órgãos ou entidades ligadas àqueles que promovem licitações, incluindo-se aí os sócios ou responsáveis técnicos.
Como é sabido, edital de licitação é o ato pelo qual realiza-se a publicidade do concurso licitatório, fixando-se os requisitos para a sua efetivação.
É chamado, no jargão popular, de "lei interna da licitação". Hely Lopes Meirelles chegou a chamá-lo de "matriz da licitação" [04], enquanto Celso Antônio Bandeira de Mello "documento fundamental da licitação" [05].
Para nós, o edital é o coração da licitação, e, por este motivo, não pode ter as suas artérias entumpidas por exegeses absurdas ou ilações traumatizantes.
Se, por força de lei, tudo aquilo que consta no edital deve ser levado às últimas conseqüências, haja vista que a Administração fica estritamente vinculada aos preceitos e exigências nele contidos [06], mais exato ainda é que nenhuma norma editalícia existe dissociada das demais pautas de comportamento da ordem jurídica.
Todas essas considerações vêm a propósito da problemática da licitação em caso de parentesco.
Interpretando-se editais de licitação, forçadamente, muitos alegam que o vínculo de parentesco entre pessoas físicas invalida o certame licitatório, alegando fraude direta aos vetores da moralidade, impessoalidade e isonomia etc.
Sem embargo, o vínculo de parentesco, tomado de per si, não constitui pressuposto objetivo para já se detectar favorecimento no processo de escolha da melhor proposta apresentada à Administração Pública.
O impedimento de pessoas físicas concorrerem, direta ou indiretamente, a certames licitatórios não pode ser concebido de modo tacanho e contraprodutivo, tomando-se, como base, relações de parentesco.
Quer dizer, o fato de alguém ser parente de outrem não serve de estribo para se invocar, em toda e qualquer situação, ofensa aos primados da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e de tantos outros que lhes são correlatos (Lei 8.666/1993, art.3º).
É que os vetores aí referidos, assim como toda e qualquer disposição editalícia, somente poderá ser interpretada à luz do que está contido na Constituição da República Federativa do Brasil.
Somente é possível se detectar qualquer fraude, qualquer favoritismo, qualquer discriminação impertinente, se, somente se, a incidência de quaisquer uma dessas contumélias passar de antemão pelo filtro da supremacia constitucional.
Não basta, exempli gratia, se alegar o liame de parentesco para se sustentar a existência de favorecimento. É preciso que se demonstre, com provas contundentes e sólidas, que o referido vínculo esteja, cabalmente, prejudicando o dever de absoluta neutralidade do procedimento licitatório.
Em suma, somente se pode falar em ofensa à moralidade, à impessoalidade e quejandos, submetendo-se, previamente, a matéria à lente da Constituição Federal, amiúde, dos seguintes princípios constitucionais:
a)princípio da razoabilidade (CF, art.5º, LIV);
b)princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III);
c)princípio da liberdade de trabalho (CF, art.5º, XIII);
d)princípio da livre iniciativa (CF, art.1º, IV);
e)princípio da função social da empresa (CF, art.5º, XXIII); e
f)princípio da economicidade (CF, art.70, caput).
Todos esses princípios devem ser, necessariamente, auscultados em toda e qualquer alegação de fraude ao mister licitatório.
Óbvio que eles não são específicos ao munus licitatório.
São pautas de observância genérica, que funcionam como componentes balizadores da própria aplicação dos ditames cardeais da licitação.
Dito de outro modo, os seis princípios aí listados equivalem a parâmetros para se aferir a incidência dos pórticos peculiares e comuns a todo e qualquer iter licitatório, a saber:
(i) competitividade;
(ii) igualdade;
(iii) publicidade;
(iv) vinculação ao edital;
(v) julgamento objetivo;
(vi) legalidade;
(vii) moralidade; e
(viii) impessoalidade.
Todos os cânones aí colacionados encontram-se numa enunciação exemplificativa, sem prejuízo de outros que demandam pesquisa legislativa ou formulação teórica [07].
A seguir, veremos como a razoabilidade, a liberdade de trabalho, a livre iniciativa, a função social da empresa e a economicidade funcionam frente ao assunto em comento.
Mostraremos que a leitura isolada de disposições editalícias não é o bastante para se aferir a própria aplicabilidade dos princípios nodulares à licitação, a exemplo da moralidade, da igualdade, da impessoalidade etc.
O mesmo se diga quanto ao art.9º, da Lei 8.666/1993. Seguramente, sua exegese restritiva é um imperativo de bom senso, sob pena de se conspurcar o escopo do art.37, XXI, da Constituição da República, que não tolera, nem admite, alargamentos inconstitucionais, burlando-se o significado e o alcance de hipóteses legais, consagradas em enunciações numerus clausus, a exemplo daquelas prescritas no indigitado art.9º.
3. Parentesco e razoabilidade
Seria prudente, razoável, lógico, invalidar certames licitatórios, provocando o Poder Judiciário, com base na alegação de que o elo de parentesco, por si só, caracteriza discriminação, conluio, parcialidade?
Certamente, o mero parentesco não se afigura argumento idôneo para se firmar a presunção de que a moralidade, a impessoalidade, a isonomia etc., foram, necessariamente, malsinadas.
Isto porque, o vínculo de parentesco, tomado de per si, não pode ser encarado sob o influxo do subjetivismo, dos sentimentos, das impressões, dos objetivos, confessáveis ou inconfessáveis, que brotam da mente humana.
O contrário disso ensejaria a conclusão equivocada de que o parentesco é, de ante mão, um atestado de má conduta. Se assim fosse, pais e filhos, tios e sobrinhos, primos e irmãos, apresentariam, desde o nascimento, o cancro da fraude, do favorecimento, da corrupção – um grande e inusitado absurdo.
Essas conclusões não partiram de um átimo, de uma noite para o dia. Estriba-se em formulações científicas acerca do princípio da razoabilidade, as quais se assentam, nos nossos dias, em bases sólidas [08].
Vejamos, pois, o sumo do que seja razoabilidade, enquanto pauta de comportamento a ser seguida, obedecida e acatada pelos órgãos jurisdicionais.
O princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de excesso é o vetor por meio do qual o intérprete busca a adequação, a racionalidade, a idoneidade, a logicidade, o bom senso, a prudência e a moderação no ato de compreender os textos normativos e as lides forenses, eliminando o arbítrio e o abuso de poder.
Os americanos usam o qualificativo razoabilidade; os alemães, proporcionalidade; os europeus, proibição de excesso.
Todos esses termos são apropriados para adjetivar o princípio, pois computam idéia de prudência, sensatez, equilíbrio [09].
Tal princípio consigna um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa, legislativa e judicial, permitindo ao próprio Poder Judiciário invalidar as ações abusivas ou destemperadas dos Poderes Públicos, inclusive aquelas praticadas pelas diversas instâncias da Justiça. Numa palavra, a razoabilidade permite que o Judiciário fiscalize os atos do próprio Judiciário.
A idéia de razoabilidade é muito mais fácil de ser entendida do que, propriamente, definida [10].
Não se trata de uma categoria inserida num abstracionismo infundado, até porque funciona como instância de limitação do poder estatal, servindo para barrar o abuso de poder, com moderação, equilíbrio e prudência.
O princípio implícito da razoabilidade é, na verdade um princípio geral de Direito – lídimo postulado normativo, revelado na fase pós-positivista de análise do fenômeno jurídico, cuja aplicabilidade é universal, podendo ser invocado em qualquer setor da experiência jurídica.
Ele integra o Direito Constitucional brasileiro, dessumindo-se da cláusula do devido processo legal material (art. 5° , LIV) [11] e do vetor que assegura o Estado de Direito (art. 1° , caput).
Durante os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, o princípio da razoabilidade chegou a constar em diferentes projetos, notadamente aquele aprovado pela Comissão de Sistematização:
"Art. 44. A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade".
Quando da redação definitiva do Texto de 1988, os constituintes excluíram a alusão expressa à diretriz da razoabilidade. Contudo, juízes e tribunais a têm invocado. Registre-se que a Carta do Estado de São Paulo a previu expressamente (art. 11). A Lei n. 9.784, de 29-1-1999, também a consagrou (art. 2° , parágrafo único, VI). Em Portugal a proibição de excesso é mandamento constitucional explícito (art. 18° , 2).
O princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos, administrativos e judiciais, desde que se observe o seguinte:
• adequabilidade dos meios aos fins — há que se verificar se os atos praticados pelo Poder Público foram capazes de atingir os objetivos pretendidos, dentro das balizas constitucionais, legais e, sobretudo, morais;
• proibição de excessos — deve-se perquirir se as condutas públicas afiguraram-se gravosas ou benéficas aos direitos humanos fundamentais, evitando, pois, excessos ou exageros que descambem para o arbítrio;
• proporcionalidade em sentido estrito — há que se ponderar o ônus imposto e o benefício resultante dos atos praticados pelo Poder Público; só assim será possível adentrar nas áreas ligadas às liberdades públicas, que, em regra, não são absolutas, mas relativas, devendo ser interpretadas à luz das exigências do fato social; e
• necessidade de graduação normativa — impende que se sopesem os bens jurídicos conflitantes, envolvidos na disputa de interesses, de modo a dar preponderância à norma que melhor produzir o resultado justo e desejado para as partes.
Como se pode observar, a aplicabilidade do princípio da razoabilidade jamais significa um abandono aos limites impostos pelo ordenamento jurídico [12].
Apenas permite ao Poder Judiciário invalidar exigências injustificadas, mediante uma exegese aberta e construtiva da lei, proporcionando às partes o melhor resultado possível.
É nesse sentido que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem aplicado o princípio nos mais diversos quadrantes da experiência jurídica, liberando o excessivo apego ao dogmatismo para ceder lugar ao equilíbrio e à ponderação, empreendendo, assim, o controle judicial da discricionariedade dos atos do Poder Público.
O Supremo Tribunal Federal tem invocado, com bastante vigor, o princípio da razoabilidade em seus julgados.
Em mais de 200 (duzentos) acórdãos, mais de 600 (seiscentas) decisões monocráticas, mais de 60 (sessenta) decisões da Presidência da Corte e em, pelo menos, 4 (quatro) Questões de Ordem, encontramos o ditame no acervo de jurisprudência do Pretório Excelso [13].
Na realidade, é impossível detalhar todas as situações em que o Supremo Tribunal vem invocando o pórtico da razoabilidade em seus julgados. Apenas a título ilustrativo, poderíamos dizer que em quase todos os setores da experiência jurídica, envolvendo matéria constitucional, o princípio encontra registro na casuística da Corte [14].
A primeira vez que a diretriz da razoabilidade foi mencionada no Pretório Excelso foi em 1953, quando o Ministro Orozimbo Nonato, ao relatar matéria pertinente ao direito de propriedade, consignou-a em termos válidos ainda hoje [15].
Na vigência da Constituição de 1988, o uso do princípio da razoabilidade intensificou-se.
Além do Supremo Tribunal Federal, juízes e tribunais passaram a invocá-lo, pois, como concluiu o Superior Tribunal de Justiça, "o Poder Judiciário não se poderia furtar à declaração de nulidade de absurdos evidentes" [16].
Um desses "absurdos evidentes", por assim nos valer do contundente jargão jurisprudencial, são as ilações desarazoadas daqueles que vislumbram as relações de parentesco com fator de pressunção de fraude, conluio, favorecimento, colocando-se em xeque a dignidade humana (CF, art. 1° , III), o valor social do trabalho (CF, art. 1° , IV) e a função social da empresa (CF, art.5° ,XXII, c./c, art.170, III), diretrizes de inestimável destaque nos ordenamentos democráticos (CF, art.1° , parágrafo único).
4.Parentesco e dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III)
Imputar fatos inverídicos a alguém, inclusive na seara das licitações, sem qualquer comprovação segura e induvidosa, com suporte no evasivo argumento de que o parentesco, por si só, é motivo ensejador de fraudes e favorecimentos, é um seriíssimo atentado contra o princípio constitucional da dignidade humana (CF, art.1º, III).
O princípio da dignidade é de uma riqueza extraordinária, comportando múltiplos enfoques, cuja definição depende das concepções políticas, filosóficas, ideológicas e religiosas do intérprete [17].
De nossa parte, partimos do pressuposto de que o primado agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de 1988.
Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem, parentesco ou status social.
O conteúdo do vetor é amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser, pensar e criar etc.) e materiais (renda mínima, saúde, alimentação, lazer, moradia, educação etc.).
Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão.
A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc. Reúne uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria.
A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem.
Notório é o caráter instrumental do princípio, afinal ele propicia o acesso à justiça de quem se sentir prejudicado pela sua inobservância.
Entrementes, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana apresenta-se em três dimensões [18]:
• dimensão fundamentadora — núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico-positivo;
• dimensão orientadora — estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico-constitucional; e
• dimensão crítica — serve de critério para aferir a legitimidade das diversas manifestações legislativas.
A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobreprincípio, ombreando os demais pórticos constitucionais, como o da legalidade (art. 5° , II), o da liberdade de profissão (art. 5° , XIII), o da moralidade administrativa (art. 37, caput) etc.
Sua observância é, pois, obrigatória para a exegese de qualquer norma jurídica, devido à força centrípeta que engendra.
Assim, a dignidade da pessoa humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais na Carta Magna. Esse princípio conferiu ao texto uma tônica especial, porque impregnou-lhe com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete.
A constitucionalização do vetor da dignidade da pessoa humana vem plasmada em diversos ordenamentos mundiais, o que comprova que o homem é o centro, fundamento das sociedades modernas.
Daí a Lei Fundamental de Bonn de 1949, diploma que muito influenciou a Constituição espanhola de 1978, ter enfatizado, logo no art. 1° :
"A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo poder público".
O mesmo aconteceu com a Constituição portuguesa de 1978, que também assegurou o princípio (art. 1° ).
E em tema de licitação, como funciona o vetor da dignidade humana?
Funciona como um freio impeditivo de teses inconcebíveis, impedindo que disposições editalícias, e da própria Lei 8.633/1993, sofram deturpações, lastreadas em conjecturas desprovidas de qualquer suporte probatório.
Mas, além da dignidade humana, existem outros princípios de envergadura constitucional, que funcionam como princípios informativos da atividade licitatória.
Reportamo-nos ao pórtico constitucional da liberdade de trabalho.