O caso que examina a (in)constitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser assim resumido do ponto de vista processual. Durante o trâmite de certo recurso extraordinário, computaram-se seis votos favoráveis à tese sustentada pelos contribuintes e um contrário em julgamento iniciado no Plenário do STF em 1999. Em 2007, foi ajuizada ação declaratória de constitucionalidade pelo Presidente da República como evidente manobra processual que busca renovar integralmente aquele julgamento já iniciado e pendente de decisão final. Dois aspectos específicos serão aqui destacados.
Em primeiro lugar, e de modo brevíssimo, cabe ressaltar que a decisão tomada pelo Plenário do STF no sentido de que o julgamento acerca do cabimento e liminar da ADC 18 tem precedência em relação ao RE 240.785 (que aguarda conclusão desde 1999) foi fundamentada em torno do art. 138 do Regimento Interno do STF. [01]
Todavia, registre-se que no âmbito da Lei Maior, o inciso LXXVIII, que foi incluído no art. 5º pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispõe que: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Verifica-se que a justificativa regimental que serviu como fundamento da decisão do STF não levou em consideração a garantia da "razoável duração do processo" e o princípio da celeridade processual, ambos de expressa estatura constitucional.
Além disso, outro aspecto específico que merece cuidadosa atenção refere-se ao pleito da Fazenda Nacional de aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99, caso seja, ao final, proclamada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Curiosamente, os argumentos trazidos pela Fazenda Nacional para este pleito são todos ad terrorem. De fato, sustentam que esta decisão pode produzir "efeitos perversos nas contas públicas da União", já que gerará uma "crise na execução orçamentária federal" da monta de R$ 12.000.000.000,00 (doze bilhões de reais) por ano. Além disso, apela de maneira quase emotiva para o fato de que "a perda de receita da União estará vinculada ao orçamento da Seguridade Social, o que prejudicará inevitavelmente o financiamento dos serviços de saúde e da assistência social". E, por fim, explicita a seguinte ameaça: "a perda de receita deverá ser compensada por novas majorações de alíquotas, o que acabará prejudicando os pequenos contribuintes, os consumidores e a sociedade como um todo" (cf. petição inicial).
É emblemática a subversão de valores que se pretende com a manipulação do argumento apontado, que destaca o grave prejuízo para os cofres públicos em razão de decisão que será proferida pelo Plenário do STF: R$ 60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais), contadas as repetições e compensações dos últimos cinco anos. Ora, o reconhecimento do prejuízo que será gerado aos cofres públicos com a referida decisão traz ínsito o seu contraponto: a apropriação indébita que serviu para financiar as atividades estatais nos demais anos anteriores não abrangidos pelo último qüinqüênio.
Aqui, impõe-se promover uma distinção necessária. Parece trivial que diversos tipos de decisões que tomamos no quotidiano levam em consideração as suas conseqüências (prós e contras). Isto ocorre o tempo todo e nas mínimas esferas. Também ocorre no âmbito governamental, que precisa alocar recursos para certos projetos, calcular os impactos econômicos envolvidos previamente, estudar a conveniência e oportunidade de gerir recursos "escassos" destinados a uma multiplicidade de possíveis investimentos e promoções de diferentes políticas públicas. Tanto o Executivo como o Legislativo têm condições de examinar estas conseqüências previamente à tomada de suas decisões. Para isso, contam com uma infinidade de órgãos, conselhos, agências, comissões e funcionários que colaboram neste sentido. Além disso, o governante deve estar sempre em busca do cumprimento de seu projeto de governo, preferencialmente aquele que foi divulgado quando de sua candidatura (como plataforma ou programa de sua gestão) e que interessou aos seus eleitores.
No Judiciário, ao revés, a sistemática da tomada de decisões deve ser distinta. É que, neste caso, os parâmetros que fundamentam a decisão são diversos. Cuidando-se especificamente do Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição da República, o seu único parâmetro possível é o próprio texto constitucional. Suas decisões devem partir da Lei Maior e, a partir daí, examinar as múltiplas situações concretas que lhe são submetidas à apreciação.
Verifica-se que a conseqüência de modo geral, e a fundada no argumento de cunho econômico em particular, que para a esfera governamental é um dos parâmetros na tomada de decisões relevantes, não funciona da mesma maneira para o Judiciário, que deve permanecer sempre fiel ao texto constitucional. Do contrário, promover-se-ia à seguinte inversão de valores que parece ser insustentável no Estado Democrático de Direito que pretendemos construir: os cálculos (quando existentes) formulados por técnicos e burocratas do governo prevaleceriam em detrimento da máxima efetividade do texto constitucional. Ora, parece evidente que esta não seria uma leitura constitucionalmente adequada do argumento consequencialista de cunho econômico em matéria tributária.
É que levar em consideração certo argumento ad terrorem de cunho econômico sobre contas do governo na tomada de decisão judicial que envolve a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo pelo guardião da Constituição significaria subverter os mais elevados princípios, direito e garantias ali estabelecidos. Seria como substituir o elevado parâmetro a que estão vinculados os membros da Suprema Corte (Constituição da República) em prol de interesses momentâneos e circunstanciais de caráter meramente especulativo, já que muitas vezes tal argumento não tem qualquer suporte nos dados da realidade e, mesmo se tiver, ainda assim será um mero exercício que pode vir a não se concretizar.
E qual seria esta leitura constitucionalmente adequada? Ela existe? Certamente ela não passa pela consideração acerca do argumento consequencialista de cunho econômico ad terrorem em matéria tributária. Diferente dos ramos políticos do governo, o Judiciário não detém os dados e informações necessários à tomada de sua decisão nestes termos. Mesmo que detivesse tais dados e informações, ainda assim não deveria considerá-los, já que seu parâmetro é diferente da conveniência e oportunidade. Com efeito, pauta-se pelo respeito à Constituição.
Desta maneira, uma leitura constitucionalmente adequada de eventual argumento de cunho econômico ad terrorem em matéria tributária conduz à idéia central do neoconstitucionalismo, pelo qual a Constituição ocupa a centralidade da ordem jurídica e, por conseguinte, deve ter sua máxima efetividade promovida sempre que possível. Neste sentido, tal tipo de argumento frequentemente levantado pelo governo não deve ser computado na decisão judicial acerca da constitucionalidade (ou não) de certa lei.
Além disso, tratando-se de argumento de natureza consequencialista de cunho econômico, releva notar que, tanto pelo lado do poder estatal (por meio dos ramos políticos do governo) como também pelo lado do contribuinte (pessoa física ou jurídica), a ponderação pragmática acerca da viabilidade de determinada questão constitucional tributária compõe o quadro prévio e interno da tomada de decisão, seja para a sua criação e implementação (no caso do governo), seja para o seu questionamento em razão de mácula insanável (no caso dos contribuintes). Em decorrência disso, tais argumentos não devem ser computados quando da tomada da decisão judicial final pelo Supremo Tribunal Federal.
Acresça-se que, em matéria tributária, sempre haverá um contingente monetário que será suportado pela parte sucumbente. Disso deflui que aos argumentos ad terrorem e ameaçadores da Fazenda Nacional poderiam ser contrapostos argumentos rigorosamente semelhantes dos contribuintes. Assim, ao argumento do rombo (astronômico ou insignificante) que certa decisão judicial pode eventualmente causar aos cofres públicos, contrapõe-se na mesma proporção o rombo que causará na esfera empresarial.
Se a necessidade de planejar as atividades econômicas incumbe aos contribuintes, por meio de provisões, por exemplo, incumbe também – e com muito mais razão – ao Estado quando promove os gastos públicos. No primeiro caso, o rombo da empresa redunda em menos investimentos, geração de empregos e circulação de riqueza, inclusive com a incidência esperada dos tributos pertinentes. No segundo, o rombo nas contas públicas conduz à suposta redução dos investimentos públicos na seguridade social e em outras áreas fundamentais de cobertura estatal. A revogação, pela não-prorrogação da CPMF comprovou que este argumento apelativo da Fazenda Nacional é falacioso, já que no primeiro trimestre do corrente ano, mesmo sem o recolhimento da CPMF, a arrecadação cresceu, e não diminuiu.
Espera-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal se dê conta da manobra processual pretendida com o ajuizamento da ADC 18 e examine a questão submetida ao seu julgamento com vistas à máxima efetividade dos enunciados normativos constitucionais, e não às conveniências oportunistas e momentâneas patrocinadas pelo governo em detrimento da construção do Estado Democrático de Direito que queremos e merecemos!
Notas
01 Eis a dicção do dispositivo regimental: "Art. 138. Preferirá aos demais, na sua classe, o processo, em mesa, cujo julgamento tenha sido iniciado". De fato, na assentada de 14.05.2008, a maioria dos Ministros do STF entendeu que as classes eram diferentes, fosse por que cuidavam do modelo abstrato e difuso do sistema de controle de constitucionalidade, fosse por que uma era ação declaratória de constitucionalidade e outro era recurso extraordinário.