Nos dois dias que antecederam o julgamento da ADECON nº 18-5 (dias 11 e 12 de agosto), na qual se persegue a declaração de constitucionalidade do inciso I, do § 2º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS nas operações de substituição tributária, fomos procurados por inúmeras pessoas que queriam propor ação declaratória, cumulada com a repetição de indébito para beneficiar-se de uma possível modulação de efeitos caso seja proclamada a procedência daquela ação de natureza coletiva.
É que sendo julgada procedente a ação declaratória de constitucionalidade, será julgada improcedente a tese esposada no RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, onde seis votos já foram proferidos no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS em operações regulares.
Louvados em equivocado entendimento veiculado pela mídia, essas pessoas queriam se beneficiar, mediante ajuizamento da ação até a data do julgamento da ADECON, do chamado efeito prospectivo, a exemplo do que o correu recentemente em relação a Súmula Vinculante nº 8, que definiu os prazos decadencial e prescricional em 5 anos, ressalvando as ações de repetição já em curso na data do julgamento, adotando-se a tese do cinco mais cinco anos.
O equívoco é manifesto. Eventual modulação de efeitos na ADECON 18-5 jamais poderia implicar garantia de vitória para quem tivesse ajuizado ação de repetição até a data do seu julgamento.
Tivemos muita dificuldade para convencer inúmeras pessoas a não ingressar com a ação, mesmo porque temos posição diametralmente oposta àquela externada no RE nº 240-785-MG.
Aliás, no julgamento do dia 13-8-2008, foi deferida a liminar por 9 votos contra 2 para suspender por 180 dias os processos em tramitação, versando sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, o que sinaliza o julgamento do mérito da ADECON 18-5 dentro de seis meses. Isso significa que quem ingressou com a ação ontem no mesmo dia teve sustado o seu prosseguimento.
De fato, há um conflito insuperável entre a tese acolhida no RE 240.785-MG (exclusão do ICMS em qualquer operação) e o objeto da declaração pretendida pelo governo na ADECON 18-5 (constitucionalidade do dispositivo que determina a exclusão do ICMS nas operações de substituição tributária). Se é constitucional essa última hipótese, logicamente será inconstitucional a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS em qualquer outra hipótese, e vice-versa. Daí a necessidade de julgamento conjunto. Como já assinalamos reiteradamente, nos países que adotam a tributação por dentro, o valor do tributo representa o custo indireto das mercadorias e dos serviços tanto quanto o valor das matérias primas, da folha de salários, da margem de lucro etc.