Quando veio a lume a Lei 7.210, de 11.7.84, que definiu regras sobre a execução penal, nas suas disposições finais e transitórias, mais precisamente em seu artigo 199, ficou determinado que o emprego de algemas seria objeto de regulamentação por meio de decreto federal, o que acabou não ocorrendo, apesar de passados mais de vinte anos de sua vigência. Assim, durante todo esse tempo, as regras para sua utilização eram casuísticas e esparsas, e não raro dissonantes.
Para os militares sujeitos a legislação específica, o CPPM sempre foi claro e enfático quanto ao uso de algemas ao dispor em seu artigo 234, § 1º, que: "O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso...".
No âmbito da Polícia Judiciária da União, exercida constitucionalmente pela Polícia Federal, administrativamente, o "manual de gestão de planejamento operacional", coloca a algema como uma regra de segurança da equipe, dos presos e de terceiros, razão pela qual o seu uso é obrigatório. Na esfera estadual, cada estado-membro possui regulamento próprio, cujas orientações e procedimentos em sua maioria não destoam da Polícia Judiciária da União.
Pois bem, a primeira indagação que se faz é qual a razão de se utilizar algemas? A resposta é uma só: imobilizar o preso, neutralizar sua força, de tal forma que não ofereça riscos para a integridade dos envolvidos na sua prisão e tampouco possa empreender fuga.
E se o preso não oferece resistência? Se a probabilidade de fuga é remota? Se o preso espontaneamente colabora para a realização da diligência? Há a necessidade do uso de algemas?
A Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã, em seu artigo 5º, inciso III (segunda parte), assegura peremptoriamente que ninguém será submetido a tratamento degradante e também consagra como princípio fundamental, o respeito à dignidade humana (CF, art. 1º, III). As regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte que versa sobre instrumentos de coação, mais precisamente em seu n.º 33, prevêem que a utilização de algemas jamais poderá dar-se como medida de punição.
Não resta dúvida que o uso de algemas, quando ausente as justificativas que lhe fundamentem – risco de fuga, resistência a prisão, perigo para a integridade física dos envolvidos – são degradantes e ofensivas a dignidade humana, sobretudo quando ocorre a exposição do preso nessas circunstâncias.
Diante disso, a Suprema Corte Brasileira, na data de 13.8.2008, aprovou a edição da décima primeira súmula vinculante, no sentido de especificar em quais as hipóteses é lícito o uso de algemas no preso, evitando-se assim o arbítrio e o desrespeito aos princípios humanitários previstos na Constituição da República.
Eis o teor da mencionada súmula:
"Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiro, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".
Vale lembrar, que a edição desta súmula foi tomada, por sugestão do ministro Cezar Peluso, após o julgamento do Hábeas Corpus n.º 91.952, relatado pela ministra Carmem Lúcia, onde a Corte anulou o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri da comarca de Laranjal Paulista (SP), onde ocorreu a condenação do pedreiro Antonio Sergio da Silva por homicídio qualificado. No julgamento deste writh, por unanimidade, os ministros entenderam que a manutenção do réu algemado, durante a sessão de julgamento, influenciou os jurados, que são leigos, na tomada de sua decisão.
Naquela oportunidade diversos ministros manifestaram a preocupação com o tema. Para o ministro Cezar Peluso, "Os fatos que se vêm sucedendo atualmente reclamam uma decisão mais explícita e ampla da Corte a respeito da matéria." O ministro Marco Aurélio rememorou aos demais membros da Corte imagens de ex-autoridades e pessoas de destaque na sociedade conduzidas algemadas por policiais federais, em episódios recentes, expostas aos flashes da mídia. Lembrou também, que o ex-banqueiro Salvatore Cacciola - extraditado para o Brasil por decisão da Justiça do Principado de Mônaco -, obteve o direito de voltar ao país sem algemas e sem ser exposto à mídia, por meio de decisão do Superior Tribunal de Justiça, o que causou uma tremenda frustração por parte de todos que aguardavam ansiosos para expô-lo como um troféu.
Registrou-se ainda, que a proibição do uso de algemas e do uso da força já era previsto nos tempos do Império (Decreto de 23.5.1821 e Código de Processo Criminal do Império de 29.11.1932, art. 180), e que houve manutenção dessas normas no ordenamento jurídico brasileiro subseqüente (L. 261/1841; L. 2.033/1871, regulamentada pelo Decreto 4.824/1871; CPP de 1941, arts. 284 e 292; LEP, art. 159, CPPM, arts. 234, §1.º e 242).
A edição desta súmula vem de encontro com o que já está previsto no artigo 474, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689/08, que entrou em vigor em 9 de junho deste ano. Dispõe esse dispositivo, em seu parágrafo 3º, que: "Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes".
Outro fato de considerável importância, e que foi tratado por ocasião da votação da edição da súmula vinculante, são as conseqüências geradas pelo seu descumprimento.
De início, cumpre ressaltar que para fazer valer a sua autoridade e, assim, dar plena exeqüibilidade a ela, cabe reclamação ao próprio Supremo Tribunal Federal. Atualmente, com o advento da Constituição de 1988, a reclamação ganhou envergadura constitucional. Funda-se nos artigos 102, incido I, l, e 105, inc. I, f, os quais a prevêem expressamente, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça o processo e julgamento, em instância originária, da reclamação, sendo disciplinada pela Lei n.º 8.038, artigo 13, na forma do RISTF (Nesse sentido: STF – Pleno – ARR n.° 1.723-1-CE – DJ 01/04/2001, Rel. Min Celso de Mello).
Sem prejuízo da utilização desta medida, restou pacificado que o uso ilegal de algemas pelas autoridades que compõem o sistema de segurança pública traz sérias repercussões na esfera administrativa, civil e penal, além ainda de provocar a invalidação do ato, fulminando-o de nulidade.
Gera, portanto, uma tríplice responsabilidade. Administrativamente, configura uma infração, passível de punição proporcional a gravidade, podendo, inclusive, implicar em demissão do agente a bem do serviço público, excluindo-o, desta feita, dos quadros do funcionalismo público.
Civilmente, pode gerar um ilícito, capaz de implicar em responsabilidade civil, dando ensejo a uma indenização hábil a reparar o dano físico e moral provocado ao preso. Ao julgar um recurso especial em outubro de 2006 (REsp n.º 571924), a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça isentou a União de pagar indenização por danos morais a um empresário que foi algemado pela Polícia Federal e depois foi absolvido das acusações de contrabando e descaminho, por entender que o caso concreto exigia a sua utilização. Entretanto, por ocasião desse julgamento, restou assentado também entre os ministros daquela Corte a ilegalidade do uso indiscriminado de algemas, que só se justifica quando se mostra necessário.
E penalmente, configura abuso de autoridade, regulado pela arcaica Lei n.º 4.898/65, que reclama modificações legislativas a fim de se adequar a nossa realidade e ao atual momento em que vivemos, dando também uma maior proteção aos bens jurídicos que visa tutelar.
Por derradeiro, frise-se que a edição desta súmula fez com que a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal colocasse em votação, às pressas, em turno complementar, substitutivo do Senador José Maranhão (PMDB-PB) a projeto de lei do Senador Demóstenes Torres (DEM-GO), que regulamenta o uso de algemas. A proposta prevê o seu uso apenas em situação de flagrante delito, transporte, condução e transferência de presos, desde que haja resistência ou tentativa de fuga do preso. Para o transporte de presos, o texto restringe a medida a casos de prisioneiros que praticarem faltas graves, cometerem atos de violência ou ameaça durante o processo penal e que participarem de organização criminosa, além de situações nas quais exista risco iminente de agressão aos policiais e de fuga de encarcerados. A proposta esta em conformidade com a súmula vinculante em questão, no sentido em que veda o uso de algemas por tempo excessivo ou como forma de castigo, além de proibi-las quando o investigado se apresentar espontaneamente a autoridade policial ou judicial.
Portanto, conclui-se louvável a edição pelo Excelso Pretório desta décima primeira súmula vinculante, importante instrumento trazido pela EC n.º 45/2004, denominada de "Reforma do Judiciário." Mais uma vez o Supremo Tribunal Federal cumpriu o seu papel constitucional de intérprete maior da Constituição da República, decidindo com caráter de definitividade, uniformidade e autoridade, estabilizando as relações jurídicas e sobretudo, impondo limites ao Estado, que, no dizer do Ministro Celso Mello, "... pode muito, mas não pode tudo". Vale lembrar que o Estado Policial é que faz uso das algemas de forma indiscriminada. Já o Estado de Direito está sujeito a condicionamentos, e não ao arbítrio, razão pela qual trata o preso como um sujeito de direitos, impedindo assim toda a sorte de tratamento desumano, cruel, degradante.