SUMÁRIO: I. Visão geral da questão – II. Natureza do ato decisório – III. A Constituição e o poder econômico – IV. O art. 54 da lei antitruste e a Constituição: interpretação conforme – V. Inaplicabilidade do artigo 170, parágrafo único da Constituição – VI. Considerações finais.
I – Visão geral da questão.
A Lei 8.884, de 11.6.1994, conhecida como lei antitruste, transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia e dispôs sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Seu art. 54 prescreve devam ser submetidos à apreciação do CADE os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços. Seus parágrafos enunciam outras normas: condições para que esses atos sejam autorizados (§§ 1° e 2°); indicação de atos passíveis de submissão ao CADE (§ 3°); estabelecimento de prazo para sua apresentação (§ 4°) e multa por sua inobservância (§ 5°); fixação de prazo para deliberação do CADE e sua suspensão (§§ 6° e 8°); condicionamento da eficácia desses atos à aprovação dessa autarquia (§ 7°); competência para, em caso de não aprovação, determinar as providências cabíveis para sua desconstituição (§ 9°) e imposição à Comissão de Valores Mobiliários e ao Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministério da Indústria e Comércio do dever de comunicar as mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão (§ 10).
As disposições que interessam diretamente às presentes observações são do seguinte teor:
"Art. 54 – "Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
§ 1° - O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atenda as seguintes condições:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens e serviços;
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
§ 2° - Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.
§ 3° - Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) ou mais de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
§ 4°... omissis... .
§ 5°... omissis... .
§ 6° - Após receber o parecer técnico da SEAE, que será emitido em até 30 (trinta) dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 7° - A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.
§ 8º - Os prazos estabelecidos nos parágrafos 6° e 7° ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SEAE.
§ 9° - Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.
§ 10... omissis... ."
Os atos de que trata o caput do art. 54 são os atos jurídicos que o Código Civil de 1916 (art. 85) conceituava como sendo aqueles lícitos que tivessem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. A doutrina civilista já classificava os atos jurídicos como fatos jurídicos decorrentes da ação do homem; subdividia os atos jurídicos em lícitos e ilícitos e os lícitos em atos meramente lícitos e negócios jurídicos. Estes, os negócios jurídicos, são aqueles "inspirados num propósito negocial, ou seja, na deliberação de alcançar um efeito jurídico"; os meramente lícitos, aqueles "onde o efeito jurídico alcançado não é perseguido pelo agente" [1]. O novo Código Civil (Lei 10.406, de 10.1.2002) classifica como fatos jurídicos o negócio jurídico, o ato jurídico lícito e o ato jurídico ilícito (arts. 104 a 188), mandando aplicar, no que couber, aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, as disposições estatuídas para estes. Ou seja, o novo Código considera os negócios jurídicos como atos jurídicos lícitos.
Para a lei antitruste, esses negócios jurídicos, qualquer que seja sua forma, devem ser submetidos à apreciação do CADE se deles puder resultar limitação ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência, ou dominação de mercados relevantes de bens e serviços. Não indica o tipo ou grau de limitação ou de prejuízo, nem esclarece o que entende por dominação de mercado relevante. O § 3° desse art. 54 inclui em tais atos "aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica (...) que implique participação de empresa ou grupo de empresas (dele) resultante em 20% (vinte por cento) ou mais de um mercado relevante", ou aquele "em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)". No entanto, o grau de participação no mercado ou o valor do faturamento não são os únicos critérios legais determinantes da submissão do negócio jurídico ao CADE. Com efeito, a norma que impõe essa submissão é a do caput do artigo, que é excessivamente abrangente e imprecisa; os atos a que alude o § 3° são outros negócios que também se incluem entre os atos referidos pelo caput dessa disposição.
Segundo a dicção legal, todo negócio jurídico, qualquer que seja sua forma, de que possa resultar limitação ou prejuízo à livre concorrência ou dominação de mercado relevante, inclusive os indicados pelo § 3° do art. 54, deve ser apreciado pelo CADE, ficando sua eficácia condicionada à aprovação dessa autarquia, que dispõe do prazo de sessenta (60) dias para apreciá-lo (§ 6°), passível de suspensão (§ 8°); se não o fizer nesse prazo, considera-se automaticamente aprovado (§ 7°).
Ainda que desses atos possam decorrer os efeitos previstos no caput do art. 54, o CADE pode aprová-los se eles satisfizerem as condições previstas em seu § 1°, ou se caracterizada a hipótese de seu § 2°. Caso contrário, o negócio jurídico firmado pelos participantes não será aprovado, isto é, não lhe será atribuída eficácia jurídica, hipótese em que o plenário do CADE deve prescrever "as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente" (§ 9°).
II – Natureza do ato decisório
De acordo com a lei antitruste (art. 54, § 7°) a eficácia do negócio jurídico depende de sua aprovação pelo CADE, mas ela não impõe sua realização sob condição suspensiva. Ao contrário, permite (art. 54, § 9°) que "os atos especificados neste artigo não (sejam) realizados sob condição suspensiva" e que, quando de sua apreciação pelo CADE, "deles já (tenham) decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal". Se o CADE "concluir pela sua não aprovação determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente" (art. 54, § 9°). Enquanto em um dispositivo (art. 54, § 1°) atribui ao CADE competência para autorizar esses atos e em outro (art. 54, § 2°) diz que eles poderão ser considerados legítimos se satisfizerem as condições nele indicadas, em pelo menos três outros preceitos (art. 54, § 7° e § 9°; art. 55) alude a sua aprovação pela referida autarquia.
Autorização é, segundo Hely Lopes Meirelles [2], "o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração (...)". E a aprovação "é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção". Segundo esse autor, a aprovação pode ser "vinculada ou discricionária, consoante os termos em que é instituída, pois em certos casos limita-se à conformação de requisitos especificados na norma legal e noutros estende-se à apreciação da oportunidade e conveniência". Para Celso Antônio Bandeira de Mello [3], autorização "é o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo, como regra, caráter precário"; a aprovação "é o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta a prática de ato jurídico ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia". Esse entendimento também é perfilhado por Maria Sylvia Zanella di Pietro [4] e Diogenes Gasparini [5] que os consideram atos discricionários.
Embora a lei (art. 54, § 1°) diga que o CADE pode autorizar esses negócios jurídicos, essa autorização não pode ser considerada como ato administrativo que, além de discricionário, seria precário. A precariedade representaria a inviabilidade potencial de exercício dos direitos decorrentes do negócio jurídico, cuja autorização poderia vir a ser cassada, revogada ou suspensa ao bel prazer da administração.
A autorização e ou a aprovação de que cogita o art. 54 da lei antitruste também não podem ser concebidas como atos administrativos discricionários, porque ao CADE não é facultado "apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito" [6]. Abstraídas, por ora, as normas constitucionais adiante focadas, sob o ângulo estritamente legal, isto é, de acordo com o regramento da lei antitruste, se do negócio jurídico submetido à apreciação do CADE não resultam limitação ou prejuízo à livre concorrência, nem dominação de mercado relevante, a autarquia não pode deixar de aprová-lo. Ainda que dele possam defluir esses efeitos, a aprovação se impõe se concorrerem as condições estatuídas pelo § 1° ou pelo § 2° do mesmo preceito. Vale dizer, não lhe é facultada a escolha entre duas ou mais soluções; ao contrário, são apenas duas, sob a ótica da disciplina legal, as soluções possíveis, porém excludentes. A autarquia deve aprovar o negócio jurídico, se ausentes os efeitos previstos no caput do art. 54 ou, ainda que ocorrentes, se cumpridas as condições previstas em seus §§ 1° e 2º, ou deve negar a aprovação em hipótese contrária. É evidente que, para decidir, cabe-lhe, à vista do caso concreto, interpretar se há limitação ou prejuízo à livre concorrência, ou dominação de mercado relevante. Se entender presentes essas conseqüências, também é sua atribuição avaliar a presença das condições estatuídas pelos referidos parágrafos (aumento de produtividade, melhoria da qualidade de bens e serviços, eficiência e desenvolvimento tecnológico ou econômico, distribuição eqüitativa de benefícios, não eliminação da concorrência em parte substancial do mercado e os limites estritamente necessários à consecução dos objetivos visados pelos participantes do ato). Coloca-se, nesse ponto, a relação entre discricionariedade e conceitos legais indeterminados, questão, no entanto, que não cabe analisar no âmbito destas observações.
Mesmo à luz da lei antitruste a decisão do CADE se apresenta como ato administrativo vinculado [7]. Para o escopo destas anotações, o que importa ressaltar é a obrigatoriedade de submissão a essa autarquia federal dos negócios jurídicos de que trata o art. 54 da lei antitruste. A não submissão ou a inobservância do prazo legal fixado são punidas com multa, sem prejuízo de instauração de processo administrativo. Além do mais, a lei considera ineficazes esses atos, segundo o teor do § 7° desse preceptivo.
III – A Constituição e o poder econômico
Da maior relevância é, no entanto, perquirir se essas normas legais encontram lastro constitucional. A exploração da atividade econômica é função que a Constituição cometeu, preferencialmente, à livre decisão dos indivíduos, permitindo-a ao Estado, além dos casos nela previstos, somente quando "necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (art. 173). Essa norma é decorrência natural do estatuído pelo art. 1°, inciso IV, da Lei Magna, onde se firmam como fundamentos ou princípios fundamentais da República "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa". Eles encontram-se reproduzidos no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, reprisando o art. 170 que a ordem econômica fundamenta-se na "valorização do trabalho humano e na livre iniciativa", observados os princípios ali elencados, entre eles o da livre concorrência (inciso IV). De maneira a eliminar possíveis dúvidas ou interpretações equivocadas, estatui o parágrafo único desse dispositivo ser "assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".
É evidente que a liberdade de iniciativa, como a liberdade individual sob qualquer de suas facetas, não deve ser exercida abusivamente, mediante o emprego de expedientes que contravenham os fins inscritos na Lei Suprema. A liberdade de iniciativa econômica não pode, destarte, justificar condutas causadoras de danos à coletividade e muito menos amparar o maltrato de outros princípios de igual envergadura. Prudentemente o constituinte repudiou seu exercício abusivo, dispondo que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros" (art.173, § 4°).
Insofismavelmente, a Constituição assegura a liberdade de iniciativa econômica, reconhece a existência do poder econômico e condena seu exercício abusivo. O poder econômico é fato irrepreensível, assim como o poder político, o poder militar etc., e, ainda que não tivesse sido explicitamente reconhecido pela Constituição, não poderia ser ignorado ou negado. Ensina Luís Roberto Barroso, que "não é o poder econômico que deve ser reprimido, mas sim o seu mau uso, seu emprego distorcido para finalidades não contempladas pela Constituição e pelas Leis" [8] (destaquei). José Afonso da Silva observa que "condenado é o abuso, não o poder em si, que é de fato" [9], porque "a Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional" [10] (destaquei). Celso Ribeiro Bastos registra que o poder político desfruta de posição hegemônica, no entanto, "continuam a existir os poderes sindical, militar, econômico, religioso e de imprensa" [11]. Para ele,
"o poder econômico surge naturalmente da organização da atividade de prestação de serviços e geração de bens. Esta atividade dá lugar ao lucro, ao dinheiro; portanto, este poder, sem dúvida, sempre teve grande influência em qualquer tempo histórico. É fonte de poder também na medida em que a empresa moderna emprega muitos homens. Da mesma maneira que se torna um agente no processo econômico, responsável muitas vezes por compras e aquisições gigantescas. Tudo isso conduz a um extravasamento do poder, que não é na verdade reprimido pela Constituição" [12] (destaquei).
Na mesma linha interpretativa é a lição de Hely Lopes Meirelles. Ensina o mestre que "o domínio econômico, como todo domínio, gera poder para seus detentores. Esse poder econômico há de ser utilizado normalmente para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 170). Quando o uso desborda em abuso, a própria Constituição impõe sua repressão (art. 173, § 4°)" [13] (destaquei). É também o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem "por força do princípio estatuído no art. 170, IV, relativo à livre concorrência, e no inc. V do mesmo artigo, que impõe a defesa do consumidor, é dever do Estado repelir o uso incorreto do poder econômico, isto é, de modo gravoso para os princípios da ordem econômica" [14] (destaquei). Para Heloisa Carpena, "o uso regular do poder econômico não enseja reações em defesa da concorrência. Assim, não basta ter poder econômico, seja consentido repetir, para caracterizar ameaça ao equilíbrio do mercado, apenas o seu abuso será reprimido" [15] (destaquei). Segundo Sérgio Varella Bruna, "a diferenciação de produtos, as economias de escala e as concentrações de poder econômico são coisas normalmente presentes na realidade e não representam necessariamente um mal a ser combatido, senão muitas vezes um objetivo a alcançar, em prol da eficiência e da competitividade, mormente no campo internacional" [16] (destaquei).
Decisão prolatada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região referenda essa doutrina, enfatizando que "o poder econômico, em si, não é contra legem, o exercício do poder econômico com o fim de sua preservação ou manutenção de posição no mercado não é ilegal; o será se for exercido abusivamente, nos termos antes definidos na legislação de regência" [17] (destaquei).
O comando constitucional (art. 173, § 4°) é claro e induvidoso, não permitindo tergiversações quanto a seu conteúdo. Para que não pairem incertezas, registra-se, pela pena dos mais autorizados intérpretes, que o poder econômico não é combatido ou rejeitado pela Lei Suprema. Ela repudia com veemência o exercício abusivo desse poder, prescrevendo que a lei o reprima. Ainda que não o determinasse, legítima seria a repressão, à semelhança da coibição do exercício abusivo de qualquer outro direito ou poder.