Resumo
Neste artigo serão estudadas as alterações inseridas nos textos dos arts. 165, 276 e 277, do Código Brasileiro de Trânsito - CTB, pela Lei 11.705/2008. O primeiro dispositivo descreve a infração de trânsito de conduzir veículo automotor "sob a influência do álcool" e prescreve as respetivas sanções administrativas. O segundo estabelece o teor de "alcoolemia zero" para o motorista ao volante e o terceiro disciplina o procedimento a ser observado para autuação do motorista alcoolizado, com vista à aplicação das respetivas penalidades administrativas. O estudo aborda a ausência de uma política de trânsito estável, seja no plano da prevenção educacional, seja no plano da repressão administrativa e/ou criminal desta grave infração de trânsito. O foco principal deste estudo está voltado para os métodos e procedimentos de aferição da taxa de alcoolemia no sangue do motorista e conclui que, no caso de recusa do motorista em se submeter a qualquer um dos exames e testes, é válida a constatação desta infração de trânsito e conseqüente aplicação das penalidades administrativas pelo agente de trânsito.
Palavras-Chave: Alcoolemia. Código de Trânsito Brasileiro. Embriaguez ao Volante. Infração de Trânsito. Multa de Trânsito. Taxa de Alcoolemia. Teste de Alcoolemia.
Resumé
Dans cet article seront étudiées les modifications apportés auxs articles 165, 276 e 277, du Code Brésilien de Route – CTB, par la Loi 11.705/2008. Le premier dispositif décrit l’infraction routière de conduire vehicule automoteur « sous l’influence de l’alcool – et prescrit les sanctions administratives. Le second dispositif établit la politique de « tolerance zero » pour le conducteur alcoolisé et le troisième établit la procédure administrative qui doit être observée pour responsabiliser le conducteur alcoolisé et pour aplliquer les respectives peines administratives. L’étude fait mention à l’absence d’une politique routière stable, soit dans le plan de la prévention éducationale, soit dans le plan de la répression administrative et/ou criminelle pour cette grave infraction routière. Le sujet principal de cette étude se restreint à examiner les méthodes et procédures pour mésurer le taux d’alcool dans le sang du conducteur et il conclut que, dans le càs où le conducteur réfuse a se soumettre à quelqu’un des examens et tests, est possible et legitime la constatation de cette infraction routière et conséquent aplication des peines administratives fondée sur un rapport établit par l’agent de la políce routière.
Mots-Clés :Code Brésilien de Route. Alcoolisme Automobile. Infraction Routière. Amende Routière. Taux d’Alcoolisme.
Sumário: 1. Introdução: Ausência de uma Política de Trânsito Estável sobre Embriaguez ao Volante. 2. Infração de Trânsito de Conduzir Veículo Automotor sob a Influência do Álcool ou de outra Substância Psicoativa (Art. 165). 2.1. Alteração Parcial da Dicção Contida no Caput do Artigo. 2.2 Desnecessidade de uma Taxa Mínina de Concentração de Alcool no Sangue para Configuração da Infração de Trânsito de Embriaguez ao Volante. 2.3 Significado da Expressão "Dirigir sob a Influência de Álcool". 2.4 Primeiras Liminares Concedidas Pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3 Alteração Referente às Penalidades Administrativas. 4. Margens de Tolerância para Casos Especiais. 5. Procedimento para Apurar a Presença de Álcool no Sangue do Motorista. 5.1 Abordagem pelo Agente de Trânsito para Constatar o Uso de Álcool pelo Condutor de Veículo Automotor. 5.2 Tipos de Exames e Testes de Alcoolemia Previstos em Lei. 5.3 Constatação pelo Agente de Trânsito do Uso de Alcool e Recusa do Motorista em se Submeter ao Teste ou Exame de Alcoolemia. 5.4 Legitimidade da Norma que Atribui Competência ao Agente de Trânsito para Autuar Motorista que se Recusa ao Teste ou Exame de Alcoolemia. 6. Conclusões. 7, Bibliografia.
1. Introdução: Ausência de uma Política de Trânsito Estável sobre Embriaguez ao Volante
A questão da embriaguez ao volante tem sido causa de polêmica constante. Primeiro, pelo grande número de acidentes de trânsito com vítimas fatais. As estatísticas não são precisas. As informações mais freqüentes apontam para o trágico número superior a 35 mil de mortes, a cada ano, nas estradas e vias públicas deste país. [01] Os acidentes de trânsito são hoje uma das principais causas de morte no país. O número de vítimas não fatais ultrapassa a casa a 400 mil. [02] Isto já seria suficiente para que o foco de nossa preocupação permaneça voltado para este grave problema.
Em segundo lugar, a polêmica se intensifica e encontra motivação no vácuo deixado pela falta de uma política de trânsito estável, seja no plano da prevenção educacional, seja no plano da repressão administrativa e/ou criminal. Assim, a cada mudança legislativa pontual sobre o trânsito em geral e sobre a questão da embriaguez ao volante, em especial, a polêmica se torna mais intensa, propiciando a oportunidade de manifestação das posições mais antagônicas.
Mesmo que não saibamos o número correto (fato bastante lamentável), é evidente que pagamos, a cada ano, um elevado preço em vidas humanas e em seqüelas físicas e psicológicas pela imprudência etílica de nossos motoristas. Se esta criminosa imprudência é censurável e justifica o controle administrativo e penal do poder estatal, não é menos lamentável a ausência de uma Política de Trânsito adequada, estável, bem definida e cumprida com o rigor que o problema exige. [03]
Esta última assertiva fica evidenciada quando verificamos que o Código Brasileiro de Trânsito - CTB, em sua relativa curta existência vigencial, já foi objeto de duas alterações no que diz respeito à repressão dos condutores que dirigem sob a influência de álcool. A primeira veio por meio da Lei 11.275/2006, que alterou parte dos textos dos artigos que serão aqui examinados. A segunda, mais recente, aconteceu por meio da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, cujas alterações inseridas no texto do CTB, continuam causando intensa manifestação da opinião pública, dos meios de comunicação social [04] e, obviamente, da classe jurídica. Apesar dessa intensa repercussão, a experiência indica que, com o passar do tempo, as ações policiais irão arrefecendo e retornarão ao ritmo das intervenções esporádicas. Por isso, é profundamente lamentável essa onda fiscalizatória meramente ocasional e passageira, porque o importante para a segurança do trânsito é a existência de um sério, efetivo e permanente programa de fiscalização executado por agentes de trânsito devidamente capacitados e dotados dos equipamentos mais adequados.
Neste artigo, o foco de nosso estudo ficará restrito ao exame das alterações de natureza administrativa introduzidas por esta última lei, nos textos dos arts. 165, 276 e 277 do CTB. O primeiro destes dispositivos prescreve a conduta proibida e as "penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob influência do álcool". O segundo estabelece o teor de "alcoolemia zero" para o motorista ao volante e o terceiro disciplina o procedimento para autuar o motorista alcoolizado, com vista à aplicação das respetivas penalidades administrativas.
2. Infração de Trânsito de Conduzir Veículo Automotor sob a Influência do Álcool ou de outra Substância Psicoativa (Art. 165)
Trata-se da infração tipificada no art. 165, do CTB. Cabe observar que o texto original deste dispositivo já havia sido objeto de modificação por meio da Lei 11.275/06, para o fim de excluir a exigência de um patamar "superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue", como requisito configurador desta infração administrativa. Com a recente alteração, o preceito primário que define a conduta proibida está agora assim redigido:
"Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração – gravíssima".
Comparando-se com o texto anterior, [05] podemos verificar que o caput do artigo foi objeto de modificação apenas redacional para adequá-lo à linguagem médicojurídica referente às substâncias naturais ou químicas capazes de causar dependência. Assim, foi abandonada a velha expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". Agora, a norma refere-se à "qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Trata-se, portanto, de alteração que visou tão somente atualizar a semântica legislativa do texto legal em exame e que ficou mais objetivo e claro. Na doutrina médicojurídica sobre drogas, sempre houve restrição à expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". Entendia-se que a mesma não correspondia à certeza e exatidão de um verdadeiro conceito científico. Por isso, a mudança, embora meramente formal, tinha sua justificativa.
Porém, a nova redação do art. 165, do CTB, pode ser criticada por ter se afastado da nomenclatura recentemente adotada pela Lei 11.343/06 – Lei Antidrogas - que não utiliza a expressão "substância psicoativa", mas tão simplesmente "drogas", assim entendidas como "substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União". [06] Assim sendo, perdeu o legislador o caminho da uniformização em termos de nomenclatura jurídica acerca de um mesmo objeto de controle administrativo e penal.
A crítica, a nosso ver, tem tanto mais razão quanto se sabe que a substância psicoativa de uso proibido antes de dirigir veículo automotor, além do álcool, é evidente, só pode ser uma daquelas chamadas de entorpecentes, psicotrópicas e outras sob controle especial, relacionadas na Portaria SVSMS nº 344/98.
Quanto às bebidas alcoólicas capazes de exercer influência e comprometer a capacidade normal de conduzir veículo em via pública, a própria Lei 11.705/08 é taxativa em definir como sendo "as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac" (art. 6º).
2.2 Desnecessidade de uma Taxa Mínina de Concentração de Alcool no Sangue para Configuração da Infração de Trânsito de Embriaguez ao Volante
A atual redação dada ao caput do art. 165, manteve a expressão "sob a influência de álcool" [...], utilizada já no texto original do CTB. A lei, portanto, não exige um estado de embriaguez propriamente dito, no sentido médicolegal do termo, [07] mas sim que o motorista esteja conduzindo sob influência do álcool. Assim sendo, para fins de configuração da infração administrativa de trânsito aqui estudada, já não há mais necessidade de o condutor apresentar uma taxa mínima de álcool no sangue, conforme prescrevia o texto original do dispositivo e que foi objeto de alteração posterior. [08] Muito menos, exige a norma que o motorista seja portador de embriaguez completa ou plena. Em consequência, de acordo com o texto legal, basta que o mesmo tenha ingerido e se encontre sob influência de qualquer tipo de bebida alcoólica para que seja autuado e punido com as severas sanções administrativas previstas no preceito secundário da norma de trânsito sob comentário.
Cremos que o abandono de um patamar mínimo de seis decigramas por litro de sangue teve por objetivo esvaziar a polêmica doutrinária, que se formou em torno do fato de que o álcool atua de forma distinta, segundo o grau de resistência de cada organismo humano. Discutia-se, por isso, se era justo e razoável punir de modo uniforme e isonômico, situações que, na prática, poderiam ser desiguais. A mudança teve, também, um outro objetivo, de natureza mais pragmática: permitir a constatação da presença de álcool no sangue do motorista, por outro meio de prova, além dos exames periciais. Na hipótese bastante comum de recusa do condutor em se submeter a qualquer um destes exames médicos ou técnicocientíficos, o texto legal está agora reformulado para abranger possíveis casos de autuação de motorista alcoolizado por simples constatação do agente de trânsito.
Portanto, parece que a intenção do legislador foi a de punir com "tolerância zero" quem ingerir bebida alcoólica e, em seguida, for encontrado ao volante de um veículo. Tanto é que, nos termos do art. 276, em sua nova redação, "qualquer concentração de álcool por litro de sangue" é agora suficiente para caraterizar a infração de conduzir sob a influência de substância etílica. [09] É a opção, em termos de Política Criminal do trânsito - e conforme está expressamente consignado no art. 1º da Lei em estudo - por um controle administrativo de tolerância zero em face de motorista embriagados.
No entanto, parece-nos que a redação dada ao texto da lei expressa um sentido diferente dessa possível intenção do legislador. É o que veremos a seguir.
2.3 Significado Jurídico da Expressão "Dirigir sob a Influência de Álcool"
No entanto, se o legislador teve o propósito de punir administrativamente o condutor que apresente qualquer concentração de alcoolemia a partir de zero, não podemos deixar de ressaltar que a redação do caput do art. 165, não foi feliz e não sinaliza corretamente neste sentido semântico, nem jurídico. A nosso ver, ao usar a expressão sob influência de álcool, a norma deixa entender que é preciso, necessariamente, a constatação de concentração de álcool no sangue em nível suficiente para causar efetiva influência na capacidade normal do motorista conduzir veículo automotor. Isto porque, se após a ingestão de pequena quantidade de álcool, o condutor pode manter sua capacidade normal, não se pode dizer que esteja conduzindo "sob a influência do álcool". Parece claro que esta expressão tem um significado que vai além da ingestão de um simples gole de bebida alcoólica para expressar um estado, mínimo que seja, de ausência das condições normais e indispensáveis para dirigir.
Na doutrina, Damásio de Jesus entende que a expressão "sob a influência do álcool" é elemento subjetivo ou circunstância elementar da infração administrativa em estudo. Nossa posição, é de que se trata de elemento normativo do tipo. Mas não diverge da posição aqui assumida, afirmando que a infração administrativa em estudo "não se perfaz com a simples direção do veículo, após o condutor ingerir álcool ou substância similar", sendo indispensável que a direção veicular ocorra "sob a influência dessas substâncias". [10] Por isso, considera "falso o entendimento de que, encontrado o motorista dirigindo veículo na via pública com qualquer concentração de álcool fica sujeito às penalidades previstas no art. 165, do CTB". [11]
Em consequência, parece-nos afrontar o princípio da razoabilidade punir, mesmo que seja na esfera do Direito Administrativo - apenas por ter ingerido uma pequena quantidade de bebida alcoólica – o motorista em condições normais de conduzir. A nosso ver, pela dicção da lei, a infração somente estará configurada quando o motorista apresentar concentração de álcool no sangue com o potencial de exercer certa influência na sua capacidade normal de conduzir veículo automotor e, em consequência, de constituir um perigo para a segurança no trânsito. Tanto é que, conforme veremos abaixo, o parágrafo único do art. 276, admite margens de tolerância de álcool no sangue como excludentes da infração de trânsito aqui estudada.
Porém, entendemos que, para caraterizar a infração de trânsito sob exame, não há necessidade de que o motorista esteja dirigindo em ziguezague, invadindo o sinal vermelho ou em alta velocidade. Mas, sim, que a taxa de alcoolemia apresentada indique um estado de embriaguez suficiente para comprometer a capacidade normal de conduzir. Para a ciência médica, esse estado de embriaguez comprometedor da capacidade de dirigir inicia com uma taxa igual ou superior a 0,6 decigramas de álcool no sangue do motorista.
Na verdade, e apenas para argumentar, se o propósito do legislador era o de punir o motorista que ingeriu qualquer quantidade de álcool, deveria ter dado uma outra redação ao artigo 165, como por exemplo: "Dirigir logo após a ingestão de qualquer quantidade de bebida alcoólica"... Se assim tivesse sido, bastaria a presença de qualquer quantidade de álcool no sangue, para que a infração administrativa estivesse devidamente configurada. [12] Se o texto legal assim não sinaliza, não cabe ao interprete dar à expressão "sob influência do álcool" um significado mais severo para fins de repressão ao motorista que tenha feito uso de pequena quantidade de bebida alcoólica.
Daí o equívoco ou, ao menos, o transtorno hermenêutico criado pela Lei 11.705/08. De forma expressa, prescreve alcoolemia zero em seu art. 1º e nova redação que deu ao art. 276, do CTB. No entanto, exige que o motorista esteja dirigindo "sob a influência do álcool", circunstância que exige determinada taxa de concentração de álcool no sangue do condutor.
Nossa opinião é a de que o Estado somente poderia proibir e sancionar, administrativa ou penalmente, o motorista que apresente determinado índice de concentração alcoólica no sangue, índice este que poderia ser fixado em nível igual superior a seis ou oito decigramas de álcool por litro de sangue (ou 0,3 ou 0,4 mg/l de álcool no ar expelido dos pulmões). O critério originalmente adotado pelo CTB era de seis decigramas e nos parece mais razoável. Assim, seria sancionado somente o motorista que tivesse superado esse patamar mínimo, claro e bem definido de tolerância do uso de bebida alcoólica. A partir daí ficaria estabelecida a presunção de perigo efetivo ou de capacidade plena para conduzir veículo automotor.
Fixado tal nível de alcoolemia no sangue e, por ser infração de natureza administrativa, sua configuração não exigiria a demonstração de estar o motorista sob a influência de álcool, muito menos de estar dirigindo de forma a colocar em risco a segurança do trânsito. Esta circunstância fática somente seria exigida como elemento normativo do tipo penal e não da infração administrativa sob exame. Para a sua configuração, o perigo já seria presumido pela presença da taxa de álcool superior ao nível legal mínimo permitido. Porém, haveria um espaço de tolerância, para evitar a punição motoristas com taxa de alcoolemia mínima e insuficiente para comprometer a capacidade de conduzir veículo automotor.
Ai, sim, no caso de recusa do motorista submeter-se a teste ou exame de alcoolemia, conforme veremos abaixo, caberia ao agente de trânsito proceder à devida autuação, desde que tenha constatado, por evidências devidamente relatadas, o uso de álcool pelo condutor.
2.4 Primeiras Liminares Concedidas Pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina
A intensa polêmica causada pela nova lei já chegou aos tribunais. No TJSC, as divergências são evidentes. Os dois primeiros pedidos de Habeas Corpus tiveram suas liminares deferidas para garantir o direito do impetrante recusar-se a se submeter ao teste do bafômetro. No primeiro caso, [13] entendeu o desembargador que a ilegalidade da exigência do teste de alcoolemia somente "é verificada em casos em que o condutor do veículo não aparenta estar sob a influência de álcool". No entanto, admite o magistrado que a penalidade pela infração de trânsito em exame poderá ser aplicada quando "os motoristas forem flagrados em aparente estado de embriaguez, exteriorizado, por exemplo, a partir de andar cambaleante ou direção em zigue-zague". Concordamos plenamente com este entendimento jurisprudencial, apenas esclarecendo que a direção em ziguezague é apenas um dos muitos indicadores da presença de álcool no sangue do motorista. No entanto, cremos que o Habeas Corpus não é instrumento adequado para enfrentar essa questão, que não compromete propriamente o direito individual de ir e vir do cidadão.
Tanto é que, em outro pedido a liminar foi negada por entender o relator que o "habeas corpus não é o instrumento adequado para tal finalidade, uma vez que as penalidades previstas para quem se nega ao teste de alcoolemia não incluem nenhuma ameaça ou violência concreta ao direito de locomoção física dos motoristas – mas tão somente ao uso do automóvel". Com inteira razão, ressaltou o desembargador Vanderlei Romer que "seria extremamente constrangedor que alguém cometesse um homicídio em acidente de circulação, com o salvo conduto da Justiça debaixo do braço". [14]
Além disso, em diversas comarcas deste país, liminares estão sendo concedidas liminares em Habeas Corpus cujo fundamento jurídico, a nosso ver, é bastante discutível. Isto demonstra que a questão, além de juridicamente polêmica é também generalizada. Por isso, é preciso que os tribunais superiores sejam chamados a exercer sua decisiva prestação jurisdicional uniformizadora.
No caso de recusa do motorista submeter-se a teste ou exame de alcoolemia, conforme veremos abaixo, caberia ao agente de trânsito proceder à devida autuação, desde que tenha constatado o uso de álcool pelo condutor.