5. REMESSA DE CÓPIAS À DEFENSORIA PÚBLICA. A LEI Nº 11.449/2007 E SEUS EFEITOS NA LAVRATURA DO FLAGRANTE.
A atuação da Defensoria Pública no Brasil há tempos é considerada em segundo plano, inclusive com distorções dentro do próprio sistema, havendo, assim, inexitosa flexibilização da legislação no que tange às funções previstas pelas normas constitucionais.
A lei 1.060/50, por exemplo, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, aduz no § 5º do art. 2º que, se no Estado não houver serviço de assistência judiciária gratuita, caberá a indicação à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
Entretanto, conforme exposto por JÚNIOR 43, não foi dada alternativa no caso da prisão em flagrante. Segundo tal autor, "[...] se inexistente a informação do nome do advogado do autuado, a Defensoria Pública deve ser comunicada em 24 (vinte e quatro) horas, encaminhando-se cópia integral do auto."
Embora a previsão de remessa de cópias das principais peças no auto de prisão em flagrante do hipossuficiente à Defensoria Pública tenha sido um avanço na busca de resguardo aos direitos e garantias individuais, como já dito, tal medida nada significou no que tange ao procedimento de interrogatório na esfera policial.
O entendimento acima indicado tem fundamento nos argumentos segundo os quais a lei que alterou o artigo 306 do CPP não exigiu a presença do Defensor no momento da lavratura do flagrante, nem condicionou a materialização do ato a sua presença. Segundo apontado, a nova redação do § 1º, do artigo 306 determina a comunicação do Defensor em até 24 horas, caso o preso não informe o nome de seu advogado - ora, é no curso da feitura do flagrante que o capturado será oitivado e quando, na prática, a maioria dos elementos que farão parte do inquérito ali deflagrado serão confeccionados.
De tal modo, observa-se que, se o indiciado preso revelar os dados de seu advogado, por exemplo, citando que o mesmo reside em RIO BRANCO/AC, e que se fará presente assim que conseguir chegar a PORTO ALEGRE/RS, seria normalizada a situação pela previsão da nova lei. Um verdadeiro afronte ao que determina a norma constitucional.
Além disso, não houve previsão expressa acerca da participação do Defensor nos atos subseqüentes. Nos termos do que é apontado por MÁRCIO ALBERTO GOMES SILVA 44, anote-se que tal exigência, deveria ser acompanhada da observância da garantia institucional da intimação pessoal – interpretação do inciso I, do art. 44, da Lei Complementar nº 80/94, que se refere à fase processual, mas que, segundo o citado autor, mereceria interpretação ampliativa para que abarcasse, também, a devida assistência durante o desenvolvimento de inquéritos policiais.
Da mesma forma, nos termos indicados por SILVA 45, o inciso VII, do artigo 4º, da mesma Lei Complementar nº 80/94, determina ser função institucional da Defensoria "atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais". Todavia, tal lei não menciona expressamente o acompanhamento do inquérito policial, o que também não foi abarcado pela nova legislação, impedindo que a Defensoria exerça o papel determinado pelas circunstâncias.
Segundo consta, ainda, o estudo do voto do Deputado Luiz Antonio Fleury, relator do projeto de lei 6.477/06, que deu origem à Lei 11.449/07, revela que "o louvável objetivo do Projeto de Lei do nobre Deputado Albérico Filho é, justamente, permitir que a Defensoria Pública seja, desde logo, informada da prisão e, sendo o caso, tomar providências judiciais, como o pedido de relaxamento de uma prisão ilegal" 46.
Pelo que está exposto, um dos objetivos da nova lei foi permitir o exame prévio da legalidade da prisão em flagrante pela Defensoria Pública, com o fito de que se agilize a confecção do pedido de relaxamento ou de liberdade provisória, na posse o Defensor de cópias das principais peças do flagrante.
Na mesma esteira, há a possibilidade de confecção imediata de pedido de liberdade provisória, caso o Defensor entenda ilegal a restrição, posto que, no mais das vezes, a determinação contida no artigo 310, parágrafo único, do CPP não é observada pelos Juízes 47.
Todavia, a alteração em tela não dá ao Defensor Público um contato prévio com o fato, haja vista que a simples remessa das cópias não lhe permite o devido conhecimento do que ensejou a prisão. Frise-se a importância para a defesa do indiciado a oportunidade de formular perguntas a este durante a lavratura do auto, o que também inclui o pedido de diligências para esclarecimentos dos fatos, o que somente pode ser feito com a presença física do Defensor antes, durante e após o ato.
Em linhas gerais, recebida a comunicação do flagrante pelo Defensor, que deve ser acompanhada de cópia do auto, o que inclui todas as peças consideradas importantes e não somente cópias do interrogatório e dos depoimentos, ele deverá perquirir a observância das formalidades legais, ou seja, se o fato narrado realmente é criminoso, se era caso de prisão em flagrante, se as garantias constitucionais do preso foram observadas, se houve entrega de nota de culpa, se ocorreu comunicação à família ou à pessoa indicada pelo preso, se houve imediata comunicação da prisão ao Juízo competente, dentre outras formalidades.
A partir daí, poderia o Defensor elaborar eventual pedido de relaxamento. Anote-se que a ausência de comunicação ou a comunicação incompleta (desprovida de cópia do flagrante, o que, como dito, inclui todas as peças consideradas de importância), transmudará a prisão em ilegal. Pelo pensamento de SILVA 48, representaria a não-homologação do flagrante, impondo o relaxamento da prisão, a qual poderia vir a ser decretada, isto caso presentes os requisitos que fundamentam a prisão preventiva.
Insta observar que não cabe à Autoridade Policial tecer considerações sobre lavrar ou não o flagrante se estiverem presentes os requisitos legais, por mínimos que sejam. Eventuais considerações acerca da fragilidade da prisão devem ser encaradas e postuladas pela defesa do indiciado preso, o que somente vem a reforçar a importância da presença de defensores em todos os atos.
Segundo SILVA 49, é muito comum que a pessoa presa em flagrante, especialmente em se tratando de hipossuficiente, desconheça seus direitos ou a forma de concretizá-los no decorrer da lavratura do procedimento. Esse desconhecimento, na grande maioria das vezes, também se estende aos familiares do flagranteado.
Não é demais acrescentar a maior fragilidade dos chamados hipossuficientes perante o Direito Penal, haja vista as condições sócio-econômicas brasileiras, o que acarreta falta de oportunidades e, a princípio, interesse pela inclusão no "mundo" do crime por alguns. No entanto, é também fácil perceber que permanece a falta de entendimento sobre os procedimentos no inquérito policial, o que é agravado pela impossibilidade de prestação de defesa técnica satisfatória no momento do flagrante e, da mesma forma, depois dos trâmites administrativos que levarão ao relatório conclusivo.
Na mesma esteira, o citado autor ainda consigna que:
[...] Deve-se anotar ainda que, logo após a prisão, a família da pessoa detida passa por momentos de evidente desespero, não sabendo ao certo que providências adotar. Nesse instante, a prática revela que muitos vendem seus bens, como eletrodomésticos, automóveis ou até mesmo a própria casa, a fim de conseguirem recursos para custear os honorários de um advogado que irá tão-somente ingressar com uma petição liberatória. A maioria assim age por não saber que, se não tiver condições econômicas de contratar um profissional sem prejuízo de seu sustento, o Estado deverá fornecer-lhe um Defensor Público.
De tal modo, a função a ser exercida por defensor que se apresente ao local do flagrante configura-se como direito inquestionável de prestação de assistência jurídica aos que não podem custear os serviços de advogados particulares, o que representa a diferença entre ter ou não defesa na fase pré-processual.
Bom também ser notado que o artigo 306 do Código de Processo Penal traz requisitos do flagrante, razão pela qual o envio de cópias das principais peças do flagrante à Defensoria Pública representa novo pressuposto de regularidade; quer dizer, sem tal envio, não há como ocorrer a homologação do flagrante, o que revela a possibilidade de liberação do detido, caso não seja decretada sua prisão preventiva.
A comunicação do flagrante à Defensoria, acompanhado de cópia integral do auto e das oitivas colhidas, representa, diga-se de passagem, prerrogativa institucional do órgão. Assim, não se trata apenas de garantia para o flagranteado, mas também de direito da Instituição, necessário ao exercício de suas atribuições constitucionais.
Logo, o descumprimento da regra insculpida gera o relaxamento da prisão em flagrante. Todavia, nada impede que o Juízo detecte o vício, declare o relaxamento da prisão em flagrante e, com base no preenchimento dos requisitos, decrete a prisão preventiva.
Como já apontado, importante destacar que a Defensoria somente irá ser comunicada da prisão se o detido não informar o nome, ou melhor, os dados de seu advogado. Informando estes, pode ser lavrado o auto de prisão sem a presença de advogado para a defesa? A resposta cabível, pela letra da lei, é que sim, bastando tais informações para que seja descartada a atuação da Defensoria Pública no inquérito em tela.
Assim, caso o advogado cujos dados foram repassados pelo interrogado não se faça presente, por motivos diversos, este ficará sem defesa, sem orientações e, o pior, sem a possibilidade de contar, ao menos, com a atuação de Defensor Público que receberia cópia das principais peças do flagrante em até 24 (vinte e quatro) horas, observando a regularidade do procedimento e pedidos de liberdade provisória, por exemplo.
Caso o flagranteado informe o nome de seu advogado particular, este poderá agir independentemente de procuração escrita, uma vez que restou consignado a vontade de o autuado ser defendido por aquele causídico, isto de acordo com o artigo 266 do Código de Processo Penal.
Impende ainda salientar que, na hipótese de não possuir advogado e ser assistido pela Defensoria Pública, esta poderá atuar independentemente de procuração, conforme autoriza o art. 43, XI, da Lei Complementar federal n.º 80/1994.
Outro dado importante a ser analisado tem relação com a capacidade econômica do preso em flagrante. O indiciado preso terá sempre direito a um defensor, quer tenha ou não condições de arcar com as despesas. Caso não constitua um advogado particular, ser-lhe-á nomeado Defensor Público, independentemente de suas condições de arcar com as despesas por tais serviços.
Cumpre ressaltar que não basta o envio de cópia dos depoimentos e do interrogatório, mas de todo o conjunto, nos mesmos moldes do material que é enviado ao Juízo e ao representante do Ministério Público. Assim, devem ser enviadas cópias da Nota de Culpa, da Nota de Ciência das Garantias Constitucionais, dos laudos preliminares, dos autos de apresentação e apreensão etc, o que servirá para instrução de eventuais pedidos veiculados pelo Defensor Público.
Dessa feita, não se mostra suficiente nem supre a exigência do CPP o simples envio das oitivas colhidas, uma vez que a Defensoria não poderá analisar se os demais aspectos legais do flagrante foram obedecidos.
Diante do descumprimento, ainda que parcial, dessa regra, outra medida não se impõe a não ser o relaxamento da prisão em flagrante do indiciado, eis que a Defensoria Pública não pode exercer plenamente a fiscalização dos direitos fundamentais do assistido, previstos tanto na Constituição como na legislação ordinária.
O § 1º do art. 306. é claro ao exigir que, não sendo informado nome de advogado pelo flagranteado, seja encaminhado cópia integral do auto e das oitivas colhidas para a Defensoria Pública.
Desse modo, a lei exigiu que, não havendo advogado particular, a assistência jurídica do flagranteado seja prestada pela instituição Defensoria Pública. Não supre assim a exigência legal a comunicação e a assistência feitas por advogados de escritórios jurídicos de faculdades de Direito ou por núcleos de seccionais da OAB.
Assim, mesmo que seja assistido por advogado presente a seu interrogatório 50, cabe à Autoridade Policial a remessa de cópias à Defensoria Pública para fiel cumprimento ao mandamento legal. Como dito, tal providência somente deixará de ser tomada caso o conduzido informe os dados de seu defensor, não tendo sido exigida a presença deste para a lavratura do ato.
Caso não consiga entrar em contato com a Defensoria, ou em situações ocorridas em municípios onde não haja instalado o órgão, a Autoridade Policial deve informar através de ofício ao Juízo competente sobre o não-cumprimento da ordem. Tal providência também deve ser certificada nos autos para que surta os efeitos legais pertinentes, haja vista a possibilidade de relaxamento do flagrante por suposto descumprimento da ordem legal.
De tal forma, em breve análise, visíveis as lacunas deixadas pela nova legislação, o que somente será sanado com o estudo do tema pelos envolvidos nas práticas do inquérito policial, com urgente proposta de alteração legislativa para suprimento das deficiências apresentadas.
CONCLUSÃO
A fase pré-processual penal é desenvolvida cronologicamente próxima aos fatos que, em tese, darão origem ao processo penal; por isso, são atos e formas praticados no "calor" dos acontecimentos, o que enseja um contato maior com os indícios em adequação aos preceitos legais, o que será deduzido na denúncia ministerial.
Todavia, importante ser considerado que, mesmo antes da chegada do relatório ao Juízo com a conclusão das investigações, muitas vezes são invocadas medidas que obrigatoriamente determinam a apreciação do conjunto encadernado pelo Juízo (o qual se tornará prevento) e pelo representante do Ministério Público, este último dominus litis e responsável pela "transformação" de fatos em acusação.
Os problemas surgem, portanto, no ato de transformar investigação policial, tema de segurança pública, em formas de inquérito policial e daí em denúncia, sem colocar, muitas vezes, todo conjunto a perder por inadequação. É dizer: o inquérito policial, tal como está disposto atualmente, merece passar por modificações em sua estrutura para que possa receber os dados das investigações desenvolvidas em casos mais complexos.
Pois bem. Embora latentes as necessárias adequações do procedimento, não menos urgentes são as alterações legislativas para o preenchimento das lacunas existentes, o que possibilitará não só maior controle sobre o andamento dos inquéritos policiais, como acarretará o cumprimento dos preceitos constitucionais no que tange à proteção aos "acusados em geral".
As recentes alterações legislativas, como soe acontecer no Brasil, não passam de medidas "tapa-buracos", o que resulta em contradições dentro do sistema proposto.
As dificuldades enfrentadas para a correta verificação do que está exposto na Lei nº 10.792/03 são reforçadas, a princípio, pela pressão exercida no afã de dar pronta resposta aos anseios sociais dados os altos índices de incidência apresentados por alguns delitos, principalmente nas grandes cidades e nas capitais dos Estados, o que empurra o procedimento para ritmos incompatíveis com seus objetivos e, principalmente, com o que prevê a legislação.
Assim, de um lado, a obrigatoriedade de cumprimento de prazos previstos na década de 40, com cidades pequenas e total diferença em relação aos delitos cometidos na chamada "Era da Informação". De tal modo, em caso de flagrante delito a ser remetido para a Justiça Estadual, cumpre ser observado o prazo de 10 (dez) dias corridos, independentemente do número de indiciados e da complexidade das investigações.
Por outro, a dita nulidade da homologação do flagrante em caso de ausência de defensores no interrogatório policial, mesmo diante das deficiências da Defensoria Pública e da impossibilidade de nomeação de defensores dativos. À Autoridade Policial resta contar com a colaboração do indiciado em providenciar, ele mesmo, defensor para assessorá-lo.
O que fica evidente é a falta de uniformização dos procedimentos na fase preliminar dentro do Código de Processo Penal. Conforme consta, são dedicados diversos capítulos ao processo, enquanto a esfera de investigações fica somente sustentada, em sua estrutura, por portarias, instruções normativas e legislação esparsa, tendo sido considerado suficiente a indicação de aplicação das normas processuais ao interrogatório na fase policial feita pelo artigo 6º do CPP.
Daí, a incompatibilidade latente.
Conforme apontado, não existe regulamentação, ou melhor, procedimentalização da confecção de oitivas no inquérito policial, o que vem provocando divergências nos procedimentos instaurados Brasil à fora. Ora o declarante é indiciado durante a confecção do termo de declarações sem que tenha sido advertido de que poderia se manifestar somente em Juízo, ora o principal suspeito é intimado a comparecer para prestar depoimento, com o compromisso de falar a verdade, quando tal medida é totalmente incabível. Em alguns Estados, a presença de advogados no interrogatório do preso é obrigatória; noutros, referido ato é prescindível.
Tais incongruências revelam os motivos pelos quais as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 11.449/07 não surtirão os efeitos há muito desejados, posto que não há interesse em entender os motivos pelos quais o regramento é exigido. Prova disso é que, passados quase vinte anos da promulgação da Constituição, o Estado de Santa Catarina ainda não possui Defensoria Pública instituída regularmente.
A defesa de indiciados em sede de inquéritos policiais é medida que se impõe por determinação da formação de um Estado Democrático de Direito. De tal modo, como apontado, o caráter inquisitorial do procedimento deve ser amenizado pela prestação de assistência jurídica integral e gratuita, haja vista que o mesmo Estado que pode desenvolver hipóteses que possibilitem a formação de acusações, deve promover a defesa daqueles que não podem pagar pelos serviços de advogados. Pensar diferente é "elitizar" a defesa no sistema (quem não tem condições, que arque com as conseqüências).
Resta acrescentar que não cabe à Autoridade Policial promover a defesa do indiciado, preso ou não, nem, como dito, tecer considerações acerca da lavratura dos atos previstos caso estejam presentes os requisitos exigidos; é cogente tal ato, por mínimos que sejam os indícios.
Tal dever cabe ao Estado, como resultado dos avanços alcançados com a Carta de 1988.