REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações teóricas e práticas acerca da prisão em flagrante com a nova redação do artigo 304, CPP, dada pela Lei nº 11.113/05. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 967, 24 fev. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8025/anotacoes-teoricas-e-praticas-acerca-da-prisao-em-flagrante-com-a-nova-redacao-do-artigo-304-cpp-dada-pela-lei-n-11-113-05>. Acesso em: 18 ago. 2007.

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LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003.

------------------------------------------------. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da Instrumentalidade Garantista. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

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SILVA, Márcio Alberto Gomes. Prisão em Flagrante Delito e a Defensoria Pública. Disponível em: <https://www.defensoria.al.gov.br/artigos/a-prisao-em-flagrante-delito-e-a-defensoria-publica>. Acesso em 22.08.2007.

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 12ª ed., 4 Tomos. São Paulo: Saraiva, 1990.

ZAPPALA, Amália Gomes. A nova redação do artigo 306. Transferência do controle da legalidade da prisão ou pretensa efetivação da garantia da assistência jurídica integral e gratuita?. In Boletim IBCCRIM, ano 14, nº 173, abril de 2007.

Notas

1. LOPES JÚNIOR. Aury Celso Lima. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da Instrumentalidade Garantista. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004, p. 241.

2. ZAPPALA, Amália Gomes. A nova redação do artigo 306. Transferência do controle da legalidade da prisão ou pretensa efetivação da garantia da assistência jurídica integral e gratuita?. In Boletim IBCCRIM, ano 14, nº 173, abril de 2007. p. 2.

3. De acordo com a práxis policial, tal comunicação pode ser concretizada através da remessa de ofício, via fax, ao plantão judiciário, documento este que deve conter, no mínimo, a qualificação do detido (se for possível identificá-lo), onde se encontra e o motivo de sua prisão. Em sede de procedimentos na lei antidrogas, havia, na legislação anterior (Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/02), a previsão da elaboração de um despacho que continha dados e informações sobre a prisão que possibilitavam melhor conhecimento dos fatos pelo magistrado, o que servia para fixar competência, decidir sobre a homologação e demais questões pertinentes. Na lei atual, não há previsão. Tal assunto será tratado com maior profundidade durante o desenvolvimento do presente trabalho.

4. ZAPPALA, Amália Gomes.Op. cit. p. 2.

5. ZAPPALA, Amália Gomes.Op. cit. p. 2.

6. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003, p. 294.

7. Como soe acontecer, o prazo para a apresentação das peças do flagrante ao Juízo e ao representante do Ministério Público força a necessidade de presença do defensor o quanto antes para que sejam seguidos os ritos necessários (entrevista reservada e acompanhamento do interrogatório), o que impede o adiamento da oitiva. Assim, em alguns casos, o advogado orienta o assessorado a somente declarar em Juízo, posto que não conhece o que há contra ele e não terá tempo de fazê-lo. Após o flagrante, o indiciado preso, na grande maioria das vezes, é encaminhado ao presídio, de onde somente pode sair para novas oitivas mediante ordem judicial. Tal prática é bastante prejudicial ao feito, tanto à elucidação pela equipe policial, como para o indiciado, o qual não pode revelar sua versão para os fatos que o conduziram preso.

8. SAAD, Marta. O direito de defesa o inquérito policial - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 203.

9. ob. cit. p. 203.

10. in FRANCO, Alberto Silva, STOCO, Rui (Coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 2, p. 143.

11. Para melhor entendimento do tema, buscar-se-á o uso do interrogatório em um espectro mais amplo, podendo significar toda a participação do investigado quando advertido de seus direitos constitucionais. Por isso, importante que o declarante seja advertido de que não está prestando informações sob o compromisso de dizer a verdade, o que somente será diferente do formal indiciamento pela certeza que é considerado, dali para frente, como possível autor de delito.

12. Bom ressaltar que o intimado que será ouvido na condição de indiciado pode recusar-se a comparecer, o que leva a crer que deva ser lavrado auto de qualificação indireta em tais casos, assim como quando o suspeito não é encontrado ou não apresenta justificativa para reiteradas ausências. A condução coercitiva, exposta no Código de Processo Penal, somente pode ser efetuada em sendo o oitivando testemunha e dentro do que prescreve o citado código no que diz respeito à possibilidade de negar-se a depor.

13. Tal providência está exposta no inciso IX do artigo 6º do Código de Processo Penal.

14. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 93.

15. "Deve-se agir com critério para colocar alguém na condição de quase réu, que é uma verdadeira situação em que se sente uma pessoa que foi indiciada em inquérito policial".

16. Ob. Cit. p. 93.

17. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003, p. 291.

18. Ob. Cit. p. 93.

19. Interessante ser considerado que, em certos casos, não há como colher o depoimento de duas testemunhas que tenham presenciado ou participado do flagrante. Em tais casos, aceita-se que o condutor do flagrante sirva, também, como primeira testemunha do ato, com o que se passará a ouvir o depoimento da segunda testemunha.

20. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações teóricas e práticas acerca da prisão em flagrante com a nova redação do artigo 304, CPP, dada pela Lei nº 11.113/05. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 967, 24 fev. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8025/anotacoes-teoricas-e-praticas-acerca-da-prisao-em-flagrante-com-a-nova-redacao-do-artigo-304-cpp-dada-pela-lei-n-11-113-05>. Acesso em: 18 ago. 2007.

21. Em tais casos, mister observar que o conduzido pode optar por fazer-se acompanhar de advogado ou, ainda, optar por assistência profissional antes de ser ouvido, pelo que deve ser devidamente intimado para novo horário.

22. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003, p. 292.

23. Impende ressaltar que o envio das principais peças que compõem o auto não satisfaz, por si, a determinação constitucional de comunicação imediata ao Juízo competente. A tal regra, vale o envio imediato de ofício ao Juízo, o qual deve conter a qualificação do detido, se possível foi identificá-lo, breves motivos para a prisão, o local onde está sendo lavrado o flagrante e para onde será encaminhado após os trabalhos. No Rio Grande do Sul, principalmente em procedimentos relacionados a crimes de competência comum estadual, a ausência de tal comunicação tem ocasionado a não-homologação dos flagrantes.

24. Aspecto interessante a ser observado tem relação com a subjetividade presente em tal despacho, o qual, dependendo da situação, pode alcançar várias páginas. Conforme consta, a Autoridade Policial deve abster-se de tecer considerações pessoais sobre os elementos de prova colhidos quando da elaboração do relatório do procedimento. Todavia, nada é dito sobre a possibilidade de exposição de motivos pelo Delegado de Polícia no bojo do despacho de fundamentação, onde serão, por isso, expostas as razões que o levaram a mandar remeter o conduzido à prisão depois de indiciado (alto conteúdo de subjetividade com base na análise dos elementos de prova). Ainda, frise-se que a Instrução Normativa nº 11/2001-DG/DPF, de 27 de junho de 2001, norma que rege o desenvolvimento dos inquéritos policiais no âmbito do Departamento de Polícia Federal, cita, em seu artigo 89 que "O auto de qualificação e interrogatório ou qualificação indireta será precedido de despacho fundamentado com indicação dos pressupostos de fato e de direito e tipificação do delito". Note-se que, conforme a previsão em tela, a fundamentação deve vir antes do indiciamento; em casos de flagrante delito, tal peça, obviamente, será lavrado após o formal indiciamento e deverá acompanhar, por cópia, as peças que são remetidas ao Juízo, ao representante do Ministério Público e, conforme o caso, à Defensoria Pública.

25. SOBRINHO, Mário Sérgio. A identificação criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.p. 99.

26. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003, p. 293.

27. LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2ª Edição, 2003, p. 291.

28. A mesma situação pode ser estendida aos casos em que são necessários os serviços de peritos e intérpretes, podendo ser citado como simples exemplo a prisão em flagrante de estrangeiros em aeroportos e pontos de fronteira em finais de semana e em datas comemorativas.

29. Em tais atos, como pensar na situação do Estado de Santa Catarina, onde nem mesmo Defensoria Pública há instituída formalmente? Conforme consta, nos casos em que a presença de advogados é indispensável, autoridades policiais têm entrado em contato com as seccionais da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL na esperança de indicação de profissionais habilitados para o acompanhamento dos flagrantes.

30. De acordo com o rito previsto, o primeiro documento que deve ser entregue ao conduzido, obviamente após a voz de prisão em flagrante e antes do início do interrogatório, é a Nota de Ciência das Garantias Constitucionais, documento este que será encaminhado, com o recibo mediante a assinatura ou com a devida certidão (no caso de oposição por parte do detido), ao Juízo como forma de observação às garantias previstas em lei. Tal providência é diversa, em seu momento, da entrega da Nota de Culpa, a qual pode ser expedida e recibada em até 24 (vinte e quatro) horas após o suposto flagrante. Por outro lado, mister considerar que, mesmo que o conduzido tenha sido preso em flagrante na presença de seus familiares, resta necessária a consignação da oportunidade de se comunicar com familiares sobre o motivo de sua prisão e o local onde se encontra.

31. HC 78708 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 09/03/1999. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação DJ 16-04-1999 PP- Parte(s) PACTE. : ALVARO BRANDÃO GIOMETTI. IMPTES. : ROBERTO DELMANTO E OUTROS COATOR: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Acesso ao endereço eletrônico https://www.stf.gov.br em 02.01.2008.

32. Como forma de demonstração do pensamento de componentes do tribunal, reproduz-se voto do Exmo. Desembargador Luís Carlos Avila de Carvalho Leite (Relator), em apelação-crime em que a defesa opôs, como prefacial, a nulidade do julgamento pela ausência de defensor em um dos atos do desenvolvimento do processo: "– 2. Começo pela preliminar de nulidade do processo, porque desassistido o réu por defensor, em seu interrogatório.O tema é bastante conhecido. De tempos em tempos, volta-se a questionar a tese.Mas não procede a nulidade invocada. O interrogatório do réu, inobstante seja meio de prova, é ato privativo da autoridade judiciária, vedando-se qualquer interferência, seja do Ministério Público, seja do defensor. Há até dispositivo expresso sobre a proibição da intervenção ou exercício de influência, por parte do patrono do acusado (art. 187, CPP).Mirabete, em conceituada lição, ensina (Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, S. Paulo, 2000, 7ª ed., pág.451):"Embora na doutrina se tenha entendido que é indispensável a presença do advogado no interrogatório do réu, nada obriga a tal. O interrogatório é ato personalíssimo, com característica da judicialidade e do princípio da não intervenção da acusação ou da defesa adotado pela nossa legislação. A presença do defensor tem apenas o sentido de fiscalização do ato judicial, sendo, portanto, facultativa. Por isso, também é desnecessária a intimação do defensor, que, aliás, na maioria dos casos ainda não foi constituído ou nomeado. O que se reclama é, apenas, a nomeação e a presença de curador do réu menor (art. 194)."Também Tourinho Filho, depois de reportar-se a doutrinadores que entendem indispensável a presença de advogado no interrogatório, conclui (Processo Penal, Ed. Saraiva, S. Paulo, 1990, 12ª ed., Vol. 3, pág. 248):"Sem embargo disso, nunca se anulou qualquer processo pelo não-comparecimento do Advogado ao ato do interrogatório. Exceto ao interrogatório do menor (CPP, art. 194). A presença de curador, ou defensor, ao interrogatório de réu menor é indispensável, segundo entendimento do STF (cf. RTJ, 70/351)."Nessa mesma linha, têm decidido os tribunais. O Augusto Pretório tem enfatizado:" A superveniência da nova ordem constitucional não desqualificou o interrogatório como ato processual do magistrado processante e nem impôs ao Estado o dever de assegurar, quando da efetivação desse ato processual, a presença de defensor técnico, posto que ausente o seu caráter contraditório "(JSTF, 176/305). Por igual, são os julgados do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "A jurisprudência pretoriana e a doutrina nacional, de modo uníssono, consagram o entendimento de que o interrogatório do réu é um ato pessoal do magistrado processante, que não comporta intervenção nem do Ministério Público, nem do advogado do réu (CPP, art. 187). Embora seja o interrogatório meio de defesa e fonte de prova, não está ele sujeito ao princípio do contraditório (STF, HC 68.929-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-8-92), não constituindo nulidade a ausência de defensor do réu, à míngua de obrigatoriedade de sua intimação conforme inteligência do art. 394, do CPP (STJ, RHC 1.280-MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, in Ementário 7/289)" (RSTJ, 85/382);"É entendimento pacífico da jurisprudência que o interrogatório, em juízo, dispensa a presença de advogado ou defensor, desde que não lhes assiste direito a interferir nos atos do juízo" (RT, 683/359).A propósito, esta Câmara já tem posição definida a respeito, tendo repelido a tese, como procedeu em dois recentes julgamentos, em acórdãos da minha lavra (AC nº 7000384177, j. em 7.3.02, e AC nº 70002851277, j. em 9.5.02, julgamento este proferido na semana passada, portanto).Assim, rejeito esta prefacial de nulidade."

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33. Apelação Crime Nº 297016065, Câmara de Férias Criminal, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 09/07/1997, acesso ao endereço eletrônico https://www.tjrs.gov.br em 18.08.2007.

34. Habeas Corpus Nº 70013922711, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 09/03/2006, acesso ao endereço eletrônico https://www.tjrs.gov.br em 27.12.2007.

35. Habeas Corpus Nº 70009177031, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 01/09/2004, acesso ao endereço eletrônico https://www.tjrs.gov.br em 27.12.2007.

36. REsp 504.868/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14.10.2003, DJ 17.11.2003 p. 362, com acesso ao endereço eletrônico https://www.stj.gov.br em 21.08.2007.

37. HC 22.526/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21.11.2002, DJ 03.02.2003 p. 329, com acesso ao endereço eletrônico https://www.stj.gov.br em 23.08.2007.

38. HC 45.343/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 04.04.2006, DJ 26.06.2006 p. 205, com acesso ao endereço eletrônico https://www.stj.gov.br em 23.08.2007.

39. RHC 17.679/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 20.11.2006 p. 362, com acesso ao endereço eletrônico https://www.stj.gov.br em 23.08.2007.

40. HC 45.343/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 04.04.2006, DJ 26.06.2006 p. 205, com acesso ao endereço eletrônico https://www.stj.gov.br em 02.01.2008.

41. Habeas Corpus Nº 70021911748, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 21/11/2007, acesso ao endereço eletrônico https://www.tjrs.gov.br em 27.12.2007.

42. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 12ª ed., 4 Tomos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 185.

43. SANTOS JÚNIOR, Edinaldo César. A nova prisão em flagrante e a Defensoria Pública. JUS NAVIGANDI. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/9442/a-nova-prisao-em-flagrante-e-a-defensoria-publica>. Acesso em 22.08.2007.

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47. O dispositivo exige análise da necessidade da manutenção do cárcere flagrancial, sopesada a existência dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva no caso concreto.

48. SILVA, Márcio Alberto Gomes. Prisão em Flagrante Delito e a Defensoria Pública. Disponível em: « https://www.defensoria.al.gov.br/artigos/a-prisao-em-flagrante-delito-e-a-defensoria-publica» Acesso em 22.08.2007.

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50. Bastante comum é o "uso" de advogados que se fazem presentes para assistência a outros conduzidos para que, querendo, "auxiliem" o trabalho policial no acompanhamento das oitivas dos demais. Tal prática, como é óbvio, somente reforça a necessidade de ampliação dos quadros da Defensoria Pública, com a prestação de serviços essenciais como plantões e total assistência aos que forem presos em flagrante e não demonstrarem condições de arcar com as despesas com advogados.