1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal Brasileiro foi trazido ao mundo jurídico em 03.10.1941 pelo Decreto 3.689/41, contando com mais de sessenta anos de vigência. Como é de trivial conhecimento, as leis tendem a "envelhecer" num ritmo mais ou menos rápido, tornando-se anacrônicas suas normatizações, as quais passam a não surtir os efeitos almejados, carecendo, portanto, de contínuas atualizações. Na realidade atual, em face do dinamismo da sociedade contemporânea, essa característica da necessidade de atualização exacerba-se sobremaneira.
É nesse contexto que surge a Lei 11.113/05, pretendendo, através da alteração do artigo 304, CPP, modernizar o procedimento da lavratura do auto de prisão em flagrante, conferindo-lhe maior agilidade e praticidade.
Ainda antes da reforma legislativa esse novo procedimento já vinha sendo adotado pela Polícia Civil do Distrito Federal, sob a denominação de "Flagrante Eficiente", o qual tinha por objetivo basicamente reduzir o número de pessoas presentes nos plantões policiais e liberar mais rapidamente os Policiais Militares para o retorno às suas atividades de policiamento preventivo – ostensivo.1
Neste trabalho, proceder-se-á uma análise crítica da nova redação dada ao artigo 304, CPP, apontando as principais mudanças no procedimento com suas conseqüências práticas positivas e negativas, bem como delineando algumas orientações consideradas interessantes para a aplicação da legislação no cotidiano policial.
2. UM PARALELO ENTRE A ANTIGA E A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 304, CPP – PRINCIPAIS ALTERAÇÕES E QUESTIONAMENTOS
2.1. COMPARANDO AS REDAÇÕES
Estabelecia o antigo artigo 304, CPP:
"Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que acompanharem e interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado".
Por seu turno, preceitua a nova redação dada pela Lei 11.113/05 o seguinte:
"Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto".
2.2. UMA QUESTÃO DE PUREZA TERMINOLÓGICA
A primeira observação crítica a ser feita com relação à alteração legislativa diz respeito a uma questão de terminologia. Em sua redação original o artigo 304, CPP, fazia menção à "Autoridade competente" para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Era nítido o equívoco terminológico vez que, referindo-se o texto à Autoridade Policial, indevida seria a utilização da palavra "competente" ou a referência a "competência", já que tais expressões dizem respeito à jurisdição e não às atividades de autoridades administrativas. No caso de Autoridades Administrativas, como é o das Autoridades Policiais, a melhor opção seria referir-se a "atribuição" e não "competência".
A doutrina aponta para isso ao asseverar que a competência nada mais é do que a "medida da jurisdição".2 Ora, o poder jurisdicional é aquele "que tem o Juiz sobre certos negócios e sobre certas pessoas em determinada circunscrição territorial" (grifo nosso), definindo-se, portanto, a competência como uma delimitação e particularização da jurisdição, de maneira a significar "a medida do poder, ou seja, a aptidão para exercê-lo em certo caso".3 Em razão disso deve-se concordar com a lição de Espínola Filho de que "a configuração da competência pressupõe o conceito de jurisdição".4 Assim sendo, não há que se falar em competência em seu sentido técnico – jurídico quando esse conceito esteja apartado do de jurisdição. Outro não é o escólio de Magalhães Noronha, afirmando que somente em um sentido amplo ou lato se pode falar em jurisdição que não seja atrelada à Autoridade Judicial. Portanto, somente fora da significação técnico – jurídica é que se pode falar em jurisdição policial, administrativa, militar, eclesiástica etc.5 Estando o conceito de competência amalgamado de forma indelével com o de jurisdição, seu sentido técnico – jurídico somente pode prevalecer quando se refere à delimitação do poder jurisdicional e não à medida do poder referente a outras autoridades. Neste sentido estritamente técnico, que deveria nortear a redação legal, verifica-se que pode haver jurisdição sem competência, mas não existe competência sem jurisdição.6
Com o devido respeito, repudia-se o entendimento de Hélio Tornaghi ao afirmar que "a competência é genérica, refere-se a qualquer poder: o de ensinar, o de administrar, o de curar, o de construir, o de legislar etc. A jurisdição é específica. Por isso, pode-se falar em competência do Ministério Público, do chefe de polícia, do guarda – noturno. Mas seria um pouco estranho aludir-se à jurisdição do mata – mosquito".7 Embora o texto tenha a rara qualidade da ironia e comicidade em sua exata medida, deve-se perceber que nesses casos a palavra "competência" somente poderia ser utilizada em um sentido lato, indicando a qualidade daquele que exerce as respectivas atividades, seu domínio da profissão e dos conhecimentos para o exercício de alguma função ou atividade. Em seu sentido técnico – jurídico de medida de poder está atrelada ao conceito de jurisdição, havendo outro termo mais apropriado para os casos ali elencados que seria o de "atribuição". Dessa maneira o legislador deveria primar pelo rigor o em seus textos, preferindo a utilização dos termos tecnicamente mais adequados.
A reforma promovida pela Lei 11.113/05 seria uma excelente oportunidade para lapidar o texto legal, substituindo a expressão "autoridade competente" por "autoridade com atribuição", mas o legislador deixou passar "in albis" essa ocasião e manteve a defeituosa redação original.
2.3. PRINCIPAIS DIFERENÇAS
Partindo para um estudo das principais modificações promovidas na sistemática de lavratura da prisão em flagrante, podem-se detectar quatro mudanças principais:
a) A cisão do auto em várias peças e não mais a lavratura de uma peça única assinada ao final por todos os participantes. Na atual conformação, as pessoas serão ouvidas separadamente em peças autônomas, assinado-as e sendo liberadas a seguir, de forma a evitar sua permanência na Delegacia de Polícia depois de inquiridas, possibilitando uma redução do transtorno para os civis envolvidos como testemunhas e também liberando mais rapidamente os Policiais Militares ou Civis envolvidos para o retorno às suas respectivas atividades.
b) Entrega de cópia da oitiva ao condutor. Com isso pretende-se evitar que a passagem do tempo possa prejudicar a memória dos fatos pelo policial envolvido na ocorrência, conforme comumente acontecia. Efetivamente, um Policial Militar que promove diversas prisões em flagrante em circunstâncias muito próximas, ao ser chamado a depor, muitas vezes anos depois da lavratura da prisão em flagrante, já não se recorda adequadamente das circunstâncias daquela prisão específica e pode até confundi-la com outros acontecimentos similares. De posse da cópia de seu depoimento o policial pode organizar-se, evitando esse prejuízo da prova testemunhal no futuro processo.
c) Criação do "recibo de entrega de preso". Trata-se de uma providência interessante, inclusive para delimitar algo que era extremamente diluído, ou seja, de quem é a responsabilidade pela guarda do preso em flagrante. A partir de agora, enquanto ainda não expedido o recibo de entrega a guarda do preso é de responsabilidade da guarnição que o conduziu, mas após a expedição do documento respectivo, essa responsabilidade se transfere para a Polícia Judiciária. Isso é de extrema relevância, especialmente em casos de fugas para determinação das responsabilidades administrativas e criminais.
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d) O antigo auto de prisão em flagrante, que era uma peça única que descrevia desde a apresentação do preso, um resumo das circunstâncias, as formalidades referentes à satisfação de direitos e garantias constitucionais etc., até as oitivas de testemunhas, vítimas e interrogatório do preso, passa a constituir-se em uma peça autônoma, separada das oitivas e elaborada somente pela Autoridade Policial e o Escrivão de Polícia em presença do preso ao final dos trabalhos, constando somente um resumo das diligências levadas a efeito para apuração do crime e formalização da prisão. Note-se que embora essa peça seja elaborada ao final dos trabalhos, ou seja, depois de efetuadas todas as oitivas e interrogatório do conduzido, na autuação do respectivo Inquérito Policial iniciado por auto de prisão em flagrante, esta será a primeira peça que virá logo em seguida à autuação.
2.4. ESQUECIMENTO DA VÍTIMA
O legislador, tanto na redação antiga como na nova, esqueceu-se de mencionar a vítima ou ofendido, mas, obviamente, devem também ser ouvidos inobstante o lapso ocorrido. Entende-se que "a expressão testemunhas deve ser tida em seu sentido ampliativo para nela ser incorporada a pessoa da vítima".8 Em sede de Inquérito Policial não há uma ordem rígida, mas normalmente é praxe que a ouvida da vítima se dê após a das testemunhas e antes do interrogatório do preso.
2.5. NÚMERO DE TESTEMUNHAS
Desde a redação original já mencionava o código a palavra "testemunhas" (no plural), levando à natural conclusão da necessidade para a lavratura de uma prisão em flagrante de mais de uma testemunha da infração.9 Tem-se entendido ainda que o condutor também entra na contagem desse número mínimo de testemunhas a satisfazerem a condição necessária para a formalização de uma prisão em flagrante. Por isso é que na praxe policial costuma-se designar o condutor com a expressão "Condutor e Primeira Testemunha". Neste sentido assevera Basileu Garcia "que o condutor não deixa de ser uma testemunha", tratando-se, na verdade, da "mais importante das testemunhas", uma vez que "efetuou a prisão, representando quase sempre, na movimentação da cena da captura o papel mais saliente", razão pela qual é a pessoa que "mais elementos costuma ter para o esclarecimento do fato". 10
Entretanto, a falta de ao menos duas testemunhas da infração não obsta a lavratura do auto de prisão em flagrante. Neste caso deve-se aplicar a regra do § 2º. do artigo 304, CPP, que manda que o auto seja assinado por duas testemunhas de apresentação, pois este dispositivo não foi alterado pela Lei 11.113/05. Impende, porém, adaptar esse procedimento às novas formalidades da prisão em flagrante. Observe-se que anteriormente as testemunhas de apresentação simplesmente assinavam todas as folhas que compunham o corpo uno do auto de prisão em flagrante. Agora, com a cisão em várias peças, apresenta-se a dúvida quanto à necessidade de que as testemunhas de apresentação assinem todas as peças. A resposta a esta questão parece ser negativa de acordo com a redação do artigo 304, § 2º., CPP, que manda que tais testemunhas assinem o "auto de prisão em flagrante". Dessa forma, deverão elas atualmente assinar somente aquela peça final com tal denominação, sendo desnecessárias suas assinaturas no depoimento do condutor, nas declarações da vítima e no interrogatório do imputado. Assim sendo, nos casos corriqueiros em que haja mais de uma testemunha, o condutor e as testemunhas não assinam o auto de prisão em flagrante, mas somente os seus respectivos depoimentos. Já no caso específico da prisão em que há apenas o condutor como testemunha, devem assinar o auto de prisão em flagrante a Autoridade Policial, o condutor, as duas testemunhas de apresentação, o preso e o Escrivão.
2.6. MOMENTO ADEQUADO PARA A EXPEDIÇÃO DO RECIBO DE ENTREGA DO PRESO E LIBERAÇÃO DAS TESTEMUNHAS
De acordo com a dicção da lei, parece que o momento adequado para a liberação das testemunhas e expedição do recibo de entrega do preso só pode ser logo depois da oitiva. A lei é bastante clara ao estabelecer que as pessoas sejam ouvidas, assinem seus depoimentos e sejam liberadas. Assim também o condutor prestará seu depoimento, assinado-o e recebendo em seguida uma cópia e o respectivo recibo de entrega do preso. Afinal a "mens legis" é voltada para a agilização da liberação das pessoas envolvidas, propiciando uma prestação de serviços mais célere ao público e uma maior eficiência quanto ao retorno dos policiais responsáveis pela prisão a seus respectivos afazeres, em especial o policiamento preventivo – ostensivo.
Não obstante, é preciso ter em mente que esta não pode ser uma regra rígida, pois pode haver necessidade da permanência das testemunhas na Delegacia, a critério da Autoridade Policial responsável pela lavratura do flagrante. Somente esta pode decidir sobre a conveniência de liberar imediatamente as testemunhas ou de retê-las no interesse da apuração completa dos fatos em situações nas quais sejam necessárias diligências complementares de acareações, reconhecimentos, depoimentos em aditamento entre outras. Também o recibo de entrega do preso somente deve ser expedido pela Autoridade Policial quando esta tiver plenas condições, de acordo com a disponibilidade de segurança, de arcar com a guarda do preso. Outra interpretação, que apontasse para uma aplicação rígida da lei, seria temerária tanto para o interesse processual da melhor apuração criminal, como para a própria segurança pública.
2.7. DESOBEDIÊNCIA DA NOVA NORMATIZAÇÃO DO ARTIGO 304, CPP E LAVRATURA DE ACORDO COM A ANTIGA SISTEMÁTICA – CASO DE NULIDADE DA PRISÃO?
Acaso atualmente uma Autoridade Policial vier a lavrar um auto de prisão em flagrante de acordo com a antiga sistemática, não haverá "nulidade" e nem mesmo será "inválida" a prisão, pois que não há qualquer prejuízo ao indivíduo preso. Tratar-se-á de mera "irregularidade", a qual não acarretará maiores conseqüências processuais penais. 11
No entanto, a insistência no descumprimento do artigo 304, CPP pode, em tese, gerar responsabilidade administrativa. No caso do Estado de São Paulo, por exemplo, há a Recomendação DGP no. 01/2005, de 13 de junho de 2005, sugerindo a adoção de uma padronização de procedimentos pelas Autoridades Policiais hierarquicamente subordinadas. Além disso, também no âmbito do Estado de São Paulo, há que atentar para o disposto no artigo 62, III, da Lei Orgânica da Polícia Civil (Lei Complementar 207/79), que estabelece ser dever do policial civil "cumprir as normas legais e regulamentares".
2.8. UMA QUESTÃO PRÁTICA: O PROBLEMA DOS HORÁRIOS
Sempre foi praxe na formalização do auto de prisão em flagrante a consignação do horário da lavratura. Essa providência tem uma função específica, qual seja, estabelecer o termo inicial do prazo de 24 horas para expedição de Nota de Culpa ao conduzido, de acordo com o disposto no artigo 306, CPP.
Anteriormente tal procedimento não acarretava maiores preocupações, já que era consignado o horário uma só vez no cabeçalho do auto de prisão que constituía uma peça única. Hoje, porém, conforme a padronização dos modelos utilizados pela Polícia Judiciária, é consignado o horário no cabeçalho das diversas peças que compõem a atual formalização da prisão. Dessa forma, dois questionamentos se impõem:
a) A partir de qual dos horários deve-se contar o prazo de 24 horas para expedição e entrega da Nota de Culpa ao preso?
Com relação a isso, parece que a melhor orientação seria a contagem do prazo a partir do horário constante do "auto de prisão em flagrante", o qual é a última peça a ser elaborada e no qual efetivamente a Autoridade Policial afirma a subsistência da prisão. Assim é porque a Lei 11.113/05 em nada alterou o § 1º. do artigo 304, CPP, que prevê a possibilidade de a Autoridade Policial considerar insubsistente a prisão, acaso não hajam contra o conduzido "fundadas suspeitas", situação em que deverá liberar o preso, abstendo-se de recolhê-lo à prisão. 12 Isso tendo em vista que o artigo 306, CPP, determina a contagem do prazo a partir "da prisão", a qual somente estará formalizada definitivamente após a palavra final da autoridade policial nos termos do art. 304, § 1º., CPP.
b) A segunda questão é referente à atenção que deve ser dada para a não coincidência dos horários das diversas peças, o que poderá gerar descrédito aos trabalhos de Polícia Judiciária. Efetivamente se as oitivas dos diversos envolvidos no episódio devem ser elaboradas em peças separadas, ao consignar-se os horários iniciais das respectivas diligências, estes não poderão coincidir inclusive em obediência à norma insculpida no artigo 210, CPP, que determina a oitiva das testemunhas separadamente de forma que não possam ouvir umas os depoimentos das outras. A coincidência dos horários nessas peças componentes do flagrante, além de induzir à conclusão de infração ao precitado artigo 210, CPP, colocará em dúvida a atuação da Autoridade Policial, presidindo efetivamente cada uma das diligências enfocadas. Essa espécie de irregularidade pode ocorrer principalmente na atualidade com o uso da informática, uma vez que é comum após uma oitiva, aproveitar-se o cabeçalho previamente formatado, apenas alterando a qualificação e outros detalhes, seguindo-se diretamente para a coleta do depoimento. Algumas vezes, olvida-se fazer a atualização do horário no início do auto respectivo, o que poderá ensejar alegações de suspeitas acerca do escorreito procedimento por parte da Autoridade Policial. Assim sendo, a fim de evitar essa espécie de tentativa de desacreditar a atuação da Polícia Judiciária, deve-se empregar o máximo de atenção no que diz respeito aos horários das diligências a serem consignados na exata ordem de elaboração das peças componentes da prisão em flagrante.
2.9. NOVA REDAÇÃO DO § 3º. DO ARTIGO 304, CPP
Rezava o dispositivo:
"Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas".
A nova redação trazida a lume pela Lei 11.113/05 assim dispõe:
"Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste".
Mais uma vez o legislador perdeu a oportunidade de lapidar terminologicamente o texto do Código de Processo Penal. A nova redação do artigo 304, § 3º., CPP, manteve a designação do sujeito ativo da infração penal como "acusado", quando deveria ter-se utilizado de palavras mais adequadas tecnicamente como por exemplo conduzido, indiciado ou preso. 13 Isso porque em sede de Inquérito Policial inexiste acusação formal, de maneira que a palavra "acusado" deve ser reservada para a fase processual da "persecutio criminis".
Afora essa reiteração de um antigo equívoco, a alteração promovida pela Lei 11.113/05 é coerente com a nova sistemática por ela inaugurada e com a intenção do legislador, pois no momento em que o indiciado vai assinar o auto, de acordo com o novo procedimento de dispensa dos demais atores envolvidos no evento, as testemunhas da infração e o condutor já terão sido liberados após assinarem suas respectivas oitivas, deixando imediatamente a sede do plantão policial, salvo em situações excepcionais. É por isso que a lei menciona que as duas testemunhas instrumentárias de leitura assinarão o auto somente na presença do preso, deixando de arrolar o condutor e as testemunhas da infração, como ocorria anteriormente.
Note-se que a lei trata apenas da assinatura do "auto de prisão em flagrante" pelas testemunhas de leitura, olvidando que atualmente o flagrante não é redigido em uma única peça a ser assinada pelo indiciado. Na nova sistemática há um "auto de prisão em flagrante" e um "termo de interrogatório" do conduzido produzidos em peças apartadas. Obviamente, mesmo no silêncio da lei, o procedimento determinado pelo novo § 3º. do artigo 304, CPP, deve ser aplicado tanto para o "auto de prisão em flagrante" como para o "termo de interrogatório" do conduzido.
2.10. DUAS POSSIBILIDADES EXCEPCIONAIS DE MANUTENÇÃO DA ANTIGA SISTEMÁTICA
Há uma situação excepcional em que o auto de prisão em flagrante pode continuar a ser lavrado em um corpo uno como anteriormente. Trata-se do caso do cometimento da infração contra ou em presença da própria Autoridade, regrado no artigo 307, CPP, que não restou alterado pela Lei 11.113/05.
Também nos casos de exclusiva apreensão de adolescentes em flagrante de ato infracional, nos termos do artigo 173 do ECA (Lei 8069/90), continua sendo possível a lavratura em um único corpo do "auto de apreensão de adolescente", de acordo com a antiga sistemática, tendo em vista a inexistência de alteração expressa a respeito.
Nada impede e o Princípio da Economia Processual até indica que, em havendo apreensão de adolescente simultânea com a prisão em flagrante de pessoa maior, seja lavrado apenas um auto na forma do artigo 304, CPP, com as devidas adaptações, ouvindo-se o adolescente separadamente em um "termo de declarações de adolescente infrator" e alterando a denominação do "Auto de Prisão em Flagrante" para "Auto de Prisão em Flagrante e Apreensão de Adolescente".
