Esse tema requer uma reflexão um pouco mais aprofundada, em face da expressiva quantidade de protestos tirados por essa modalidade, ao arrepio da própria lei, conforme tentaremos demonstrar no presente artigo.
Não tenho a pretensão de abordar a teoria geral dos títulos de crédito, aplicável às duplicatas por expressa disposição do artigo 25 da Lei 5.474/68, matéria esta exaustivamente tratada na esmagadora maioria das obras editadas em direito empresarial e/ou cambial, mas apenas as questões polêmicas que envolvem o chamado protesto por indicação e a execução da duplicata não aceita pelo sacado.
A duplicata é um título de crédito denominado cambial impróprio, eminentemente brasileiro, criado pela lei 5.474, de 18.07.1968.
O artigo 1º desse diploma legal estabelece que "em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá (grifei) a respectiva fatura para apresentação ao comprador". Essa fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias, consoante expressa disposição do parágrafo primeiro do referido artigo.
A lei deixa muito claro que, em havendo venda mercantil com prazo não inferior a 30 dias, estará o vendedor obrigado a extrair a competente fatura, pois o verbo extrairá constante da lei estabelece obrigação e não faculdade.
Uma fatura poderá corresponder a diversas notas fiscais. Pode o vendedor, se assim lhe convier, utilizar em substituição à nota fiscal e posterior fatura, a Nota Fiscal Fatura, um único documento no qual se consubstancia a exigência fiscal da nota, bem como a exigência legal e contábil da fatura.
Por sua vez, o artigo 2º da Lei 5.474/68 está assim redigido: "No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação com o efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador (grifei)".
Fica claro que, enquanto a expedição da fatura é uma obrigação do vendedor quando vender com prazo não inferior a 30 dias, o saque da duplicata é uma faculdade, visto que o verbo está no condicional. Poderá é sempre faculdade.
Ora, a duplicata só pode ser sacada, pois título de saque o é (saque é o ato cambial necessário ou originário criador dos títulos de crédito que nascem nas mãos do credor), no mesmo ato da criação da fatura, pois é isso que está expresso no referido artigo 2º. Daí a razão de se dizer que a duplicata, na verdade, é a cópia da fatura, cópia esta que lhe empresta o caráter de título cambial impróprio e, conseqüentemente, de título executivo extrajudicial nos exatos termos do artigo 585, inciso I, do Código de Processo Civil.
Diante disso, dúvida não resta que a duplicata mercantil é um título de crédito causal, isto é, só pode existir se houver a compra e venda de mercadorias a prazo não inferior a 30 dias e a previa expedição da competente fatura e/ou emissão da nota fiscal fatura ou a prestação de serviço também realizada a prazo, conforme permissão do artigo 20 da Lei das duplicatas.
Por essa razão, a simples emissão da nota fiscal, sem a competente extração da fatura, documento obrigatório para as vendas da espécie, embora exista a venda a prazo, não autoriza o vendedor a sacar duplicata mercantil. Se o fizer está não será considera como duplicata, embora possa estar formalizada em documento que contenha todos os requisitos exigidos, pois lhe falta seu original, ou seja, a fatura, para que ela possa ser a cópia. É impossível duplicar-se algo que não existe.
Assim, como o saque da duplicata é uma faculdade do credor, este poderá utilizá-la ou não. Essa decisão não depende da vontade ou do interesse do devedor-comprador. Ela é exclusiva do vendedor. Ele poderá não sacar a duplicata e preferir não ter um título executivo extrajudicial contra o comprador, optando assim por eventual ação de conhecimento, caso o comprador/devedor não efetue o pagamento da compra no tempo e modo devidamente contratado.
O comprador só saberá que contra ele foi sacado um título de crédito cambiariforme quando o vendedor lhe remeter a duplicata para aceite no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da sua emissão, remessa essa obrigatória nos termos do parágrafo primeiro do artigo 6º da lei da duplicata, que se acha assim redigido: "o prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão" (quando o legislador diz emissão está, na verdade, se referindo ao saque, pois a duplicata é um título de saque e não de emissão).
Se optar pelo saque da duplicata, o vendedor deve observar fielmente os requisitos do título, os quais estão elencados no artigo 2º, parágrafo 1º, incisos I a IX, quais sejam:
a)A denominação "duplicata", a data da sua emissão e o número de ordem
b)O número da fatura
c)A data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista
d)O nome e domicílio do vendedor e do comprador
e)A importância a pagar, em algarismos e por extenso
f)A praça de pagamento
g)A cláusula à ordem
h)A declaração do reconhecimento de sua exatidão e a obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial
i)A assinatura do emitente
Esses requisitos são essenciais para a validade do título cambiariforme como duplicata e conseqüentemente título executivo extrajudicial. A ausência de algum deles a descaracteriza, consoante o contido no artigo 887 do Código Civil: "o título de crédito, documento necessário ao exercício de um direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos legais".
A adoção do regime de vendas com o saque de duplicatas obriga o vendedor a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas na forma do artigo 19 e seus parágrafos.
Mas só isso ainda não é suficiente para que a duplicata possa atingir a sua finalidade e se tornar um título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso I, do Código de Processo Civil. O vendedor deverá, ainda, cumprir outra exigência legal, qual seja, remeter a duplicata ao comprador/devedor para que este tome conhecimento que o vendedor sacou contra ele um título executivo extrajudicial e para que o reconheça, dando o seu aceite ou recusando-o justificadamente, devolvendo, em ambos os casos, a duplicata ao vendedor/sacador, nos termos do contido no artigo 6º, § 1º, da Lei 5.474/68, verbis:
"A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo"
§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão" (grifei).
O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata e devolvê-la ao vendedor nas hipóteses dos incisos I a III, do artigo 8º, como avaria ou não recebimento das mercadorias, vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade devidamente comprovados e ainda no caso de divergência nos prazos e nos preços ajustados.
Se o devedor aceitar a duplicata e devolvê-la ao vendedor, este terá em mãos um título executivo perfeito, o que lhe autoriza, em caso de inadimplemento, a promover o competente processo de execução por quantia certa contra devedor solvente, apenas juntando aos autos o título aceito. Se não aceitar, mas devolver o título ao vendedor, não haverá nenhum problema, pois basta protestar a duplicata por falta ou recusa de aceite, comprovar a entrega da mercadoria que terá, de igual modo, um título executivo extrajudicial, conforme o contido no artigo 15, incisos II, letras "a" a "c".
Os problemas começam quando o devedor recebe do vendedor a duplicata para aceite e não a devolve. Ocorre, também, quando o vendedor sequer encaminha a duplicata ao comprador conforme determina a lei.
O protesto de uma duplicata pode ser tirado nas exatas hipóteses do artigo 13, ou seja, por falta de aceite, de devolução ou de pagamento.
O § 1º desse artigo estabelece que no aceite por falta de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante a apresentação da duplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.
Se a duplicata foi enviada ao devedor e por este devolvida, aceita ou não, o credor poderá protestar por falta de aceite ou simplesmente esperar o inadimplemento para promover o protesto mediante a apresentação do título ao oficial do registro público competente, visto que o § 2º do mesmo artigo esclarece que o fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título por falta de aceite ou de devolução, não ilide a possibilidade do protesto por falta de pagamento.
Mas como protestar o título se este não foi devolvido pelo sacado? A resposta é dada pela própria lei no § 1º, do art. 13 (... por simples indicações do portador, na falta de devolução do título), permitindo que o credor sacador requeira o chamado protesto por indicação.
Esse protesto por indicação é também disciplinado pela Lei 9.429, de 10.09.97, que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos, que em seu artigo 21, § 3º estabelece:
"Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.
§ 3º. Quando o sacado retiver a letra de cambio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda vida da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas" (grifei).
Assim, o chamado protesto por indicação somente pode ser efetivado na hipótese do título ter sido retido pelo sacado, em nenhuma outra, pois assim o determinou o legislador, pois esta é a única hipótese do sacador não estar em poder da duplicata.
Não havendo remessa da duplicata para o aceite do sacado não pode o credor sacador se valer do protesto por indicação. Deverá, nessa hipótese, apresentar a duplicata para protesto por que o título, por não ter enviado, estará com ele. Porém se não enviou o título, este não é considerado duplicata por ausência de requisito essencial que é a remessa ao sacado, e conseqüentemente, título representativo de dívida líquida, certa e exigível capaz de ensejar protesto cambial.
A duplicata por não ter sido enviada não pode ser considerada como duplicata mercantil, não podendo, por essa razão, ser protestada, pois lhe falta a certeza e a exigibilidade.
Ademais, o encaminhamento da duplicata ao devedor constitui-se, de igual modo, em fator de inibição da prática denominada saque de duplicatas frias, pois tendo, obrigatoriamente, que enviar o título ao devedor, evidentemente que o credor sacador em hipótese alguma se atreveria a criar um título sem a causa mercantil que lhe é exigida, em face do crime previsto no artigo 172 do Código Penal (expedir ou aceitar duplicata que não corresponda à fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma prestação de serviço).
O que vem acontecendo com espantosa freqüência são os chamados protestos por indicação baseados em meros boletos bancários. Boletos bancários não são títulos representativos de dívidas, mas apenas avisos de cobrança, ou seja, avisam ao devedor que a sua dívida deve ser paga no estabelecimento bancário indicado. Isso não quer dizer que um boleto representa, necessariamente, uma duplicata.
O devedor pode não ter sacado uma duplicata de venda mercantil, mas com o pedido (proposta) assinado pelo comprador, onde constam as condições do negócio, e a entrega da mercadoria devidamente comprovada, colocar o pagamento das prestações para serem pagas em um estabelecimento bancário, a exemplo dos pagamentos de prestações escolares, universitárias, de clubes, igrejas e etc.
A impossibilidade do protesto por indicação baseado exclusivamente em boleto bancário e sem que o credor sacador tenha efetivamente encaminhado o título ao devedor para aceite e este não o tenha devolvido, é admitida de forma pacífica na jurisprudência, vejamos:
"Direito Comercial. Duplicata mercantil. Protesto por indicação de boletos bancários. Inadmissibilidade.
I – A retenção da duplicata remetida para aceite é conditio sine qua non exigida pelo art. 13, § 1º da Lei nº 5.474/68 a fim de que haja protesto por indicação, não sendo admissível protesto por indicação de boletos bancários.
II – Recurso não conhecido
(REsp 827856/SC –Recurso Especial 2006/0055256-4. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. 4ª Turma. Julgado em 28.08.07. DJ de 17.09.2007, pag. 295 – unânime).
"Não havendo prova da retenção do título, torna-se impossível encaminhar para protesto boleto bancário (Ap. Civ. 2000.015869-0, de Itajaí. Rel. Des. Cercato Padilha, DJSC de 20.1102)"
"Protestos de boletos bancários. Não apresentação de duplicata. Inexistência de prova de envio do título sacado para aceite e de não devolução no prazo legal. Inviabilidade de protesto por indicação (AI n. 2003.007857-6, de Xanxerê. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJSC de 14.01.04)".
Convém trazer à luz o ensinamento de Ermínio Amarildo Darold (Protesto Cambial – duplicatas x boletos. Juruá: Curitiba, 1999. P. 54): "para o protesto por indicação, previsto antes aos arts. 7º e 13, da Lei 5.474-68, e agora ao art. 21, § 3º, da nova Lei, terá o tabelião obrigatoriamente de exigir que o requerente, a par de descrever todas as características da duplicata ausente, demonstre a sua existência (que ela foi emitida), bem como tê-la remetido ao devedor para aceite (através da exibição do AR descritivo do conteúdo, ou de outro documento equivalente que assegure ter o sacado recebido o título )".
Dúvida não resta que o protesto de duplicata por indicação sem que se comprove que esta foi encaminhada ao devedor para aceite é totalmente ilegal, por infringir expressa disposição contida na Lei 5.474/68 (artigo 13, § 1°) e art. 21, § 3º, da Lei 9.492/97 que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos.
Efetivado esse tipo de protesto ilegal, configurado estará o dano moral sofrido pelo protestado, o que poderá ensejar a medida cautelar antes da sua efetivação ou ação de cancelamento de protesto cumulada, evidentemente, com pedido de indenização por danos morais em face de quem requerer esse protesto ilegal.
O Tabelião que protestar a duplicata na hipótese acima elencada, pode vir a ser responsabilizado civilmente pelos prejuízos que causar, inclusive os de dano moral, porque somente poderia proceder ao protesto da duplicata por indicação observando o § 3º, do art. 21 da Lei 9.242/97 (quando a duplicata o sacado retiver a letra). Essa responsabilização encontra amparo no artigo 38 da Lei que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos (9.4292/97), verbis:
"Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso."
Vencidas essas breves reflexões acerca do chamado protesto por indicação, cumpre-nos analisar, também de forma bastante objetiva, a execução promovida pelo credor da chamada duplicata sem aceite.
O artigo 15 da Lei 5.474, estabelece que a cobrança judicial da duplicata ou da triplicada será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e: c) o sacado não tenha comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
Antes de adentrarmos no assunto, convém esclarecer a figura da triplicata constante do texto supra.
O artigo 23 da Lei das duplicatas estabelece que a perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair a triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.
Como se verifica, o saque da triplicata é obrigação do vendedor quando houver a perda ou o extravio da duplicata. Assim, pela lei, o credor não poderá se valer da triplicata a não ser nessas hipóteses.
Título de crédito é o documento necessário ao exercício de um direito literal e autônomo nele contido, conceito de Vivante positivado no artigo 887 do Código Civil. O primeiro requisito do conceito é a cartularidade, isto é, sem a materialização do título não há crédito a ser exigido pela via executiva que é a ação típica cambial. De igual modo, apresenta os princípios da literalidade e da autonomia das obrigações cambiais. O da literalidade é fundamental, porque só se pode exigir pela via executiva o que no título está escrito e nada mais. Do princípio da autonomia das obrigações cambiais decorre a chamada inoponibilidade das exceções pessoais, porque cada uma das obrigações assumidas pelos diversos e eventuais coobrigados, é autônoma e independente uma das outras.
Se o devedor não devolver a duplicata que lhe foi encaminhada para aceite, o credor deverá, como já analisei anteriormente, promover o devido protesto cambial por indicação nos termos do art. 21, § 3º da Lei 9.492/97, e executar o título juntando também o devido comprovante de entrega das mercadorias, requisitos para o processo de execução exigidos pelo artigo 15, inciso I, letras "a" a "c" da Lei das duplicatas.
A pergunta que se deve fazer é, como o credor exeqüente embasará a sua execução se não tem o título hábil em suas mãos, ou seja, há a ausência do documento necessário para o exercício de um direito literal e autônomo que nele se contém, nos termos expressos no artigo 887 do Código Civil?
A lei não esclarece essa situação, apenas informa que a duplicata pode ser executada mesmo que não tiver o seu aceite lançado no seu contexto, desde que preenchidos os requisitos acima referidos.
Se o credor é obrigado por lei a encaminhar a duplicata, título executivo extrajudicial, ao devedor para que este o aceite e/ou recuse o aceite e o devolva ao credor, e este não a devolver, evidentemente que não poderá ver direito cerceado por ato que lhe é estranho.
Assim, a solução que mais se apresenta razoável é que a execução deve ser aparelhada com: a) comprovante do protesto cambial por falta de devolução, falta de aceite ou de pagamento; b) comprovante de remessa da duplicata ao sacado para aceite; c) fatura comprobatória do negócio da qual a duplicata é uma cópia; d) comprovante de entrega da mercadoria. Como não há título a ser juntado, o credor exeqüente deve informar ao juízo a sua absoluta impossibilidade posto que o título exeqüendo permanece irregularmente retido pelo devedor conforme ficou demonstrado com a juntada do comprovante da remessa da duplicata para aceite.
Se o título foi devolvido pelo sacado sem o aceite, não há nenhum problema, pois a execução se fará com base nele.
Embora não seja a hipótese de saque da triplicata, pois esta segundo a lei deverá ser sacada quando houver a perda ou o extravio da duplicata, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu essa possibilidade ao julgar o Recurso Especial 1991/009316-5, cujo relator foi o Ministro Dias Trindade, acórdão que se acha publicado no DJ 26.08.1991 p. 11401, vejamos a sua ementa:
COMERCIAL. EXTRAÇÃO DE TRIPLICATAS. OBRIGATORIEDADE E FACULDADE. O art. 23 da Lei 5474/68 obriga o vendedor a extrair triplicata, em casos de extravio ou perda da duplicata, mas não exclui a faculdade de fazê-lo em casos de retenção da duplicata, ou em situações assemelhadas que tolhem a circulação do título e deixam sem possibilidade de aparelhar sua execução.
Por qualquer dos mirantes que se possa observar o protesto por indicação e a execução da duplicata não aceita, as conclusões serão obrigatoriamente as seguintes:
a) O protesto por indicação da duplicata/triplicata não aceita somente poderá ocorrer quando ficar demonstrado que o sacador enviou o título para o aceite do sacado e este o reteve indevidamente, prova esta consubstanciada na remessa da efetivada através do serviço postal de AR-Aviso de Recebimento com declaração de conteúdo, ou qualquer outro meio inequívoco dessa prova;
b) O protesto de duplicata/triplicata não aceita efetivado sem a comprovação do envio da duplicata ao sacado para aceite é ilegal, podendo gerar responsabilidade civil ao Tabelião de Protesto de Títulos, por inobservância do contido no artigo 21, 3º da Lei 9492/97, nos exatos termos do artigo 38 do mesmo diploma legal.
c) A duplicata não aceita e não devolvida pelo sacado poderá ser executada sem a necessidade da juntada do título, desde que o credor sacador comprove que esta foi encaminhada ao devedor e não devolvida; esteja devidamente protestada por falta ou recusa de aceite, falta de devolução ou de pagamento; comprovação da venda mercantil através da fatura e comprovação da entrega da mercadoria. Admitida, excepcionalmente, nessa hipótese, o saque da triplicata, sem, contudo, prescindir dos demais requisitos legais exigidos para a execução desse título.