Sumário: 1. Resumo 2. Introdução 3. Análise sócio-jurídica 4. Interesse 4.1 Interesse público primário e interesse público secundário 4.2 Interesses transindividuais 4.2.1 Interesses difusos 4.2.2 Interesses coletivos 4.2.3 Interesses individuais homogêneos 5. Ação civil pública - Lei 7.347/85 5.1 Conceito, objeto e finalidade 5.2 Tutela principal e cautelar 5.3 Competência 5.4 Legitimação ativa e passiva 5.4.1 Ministério Público 5.4.2 Administração Direta 5.4.2.1 União 5.4.2.2 Estados membros 5.4.2.3 Municípios 5.4.3 Administração Indireta 5.4.3.1 Autarquia 5.4.3.2 Empresa pública 5.4.3.3 Fundação 5.4.3.4 Sociedade de economia mista 5.4.4 Associação (e sindicatos) 6. Litisconsórcio e assistência 7. Transação e compromisso de ajustamento de conduta 8. Multa 9. Fundos para reconstituição de bens lesados 10. Coisa julgada 11. Ponderações finais 12. Bibliografia 12.1 Autores nacionais 12.2 Autores internacionais
1. Resumo
Trata-se de estudo monográfico sobre o tema ação civil pública. Em face da pluralidade de enfoques e formatos epistemológicos que podem ser adotados escolhemos partir da análise de alguns elementos sociais, quais sejam: a justiça, o poder, o direito, o processo e o homem.
Analisamos, também, aspectos sócio-jurídicos da crise da justiça e do acesso a esta. Posteriormente tecemos um breve estudo da questão do interesse, alcançando a ação civil pública.
A análise da ação civil pública a que nos dedicamos visa demonstrar sua imprescindibilidade no mundo atual e a importância dos institutos que lhe são afeitos. Buscamos relacionar a problemática da complexidade da vida contemporânea com o instrumento de defesa social que se chama ação civil pública.
Estabelecida a amplitude do presente trabalho optamos por infundir-lhe uma sistemática interdisciplinar estendendo-nos até outros campos do conhecimento e mesmo da ciência jurídica, colhendo lições na seara do Direito Administrativo, do Direito Processual, do Direito Constitucional, da Teoria Geral do Direito, da Filosofia, da Ciência Política e da Sociologia Jurídica, o que nos afigura constituir um método não exauriente de tão vário e complexo tema, mas que permite o descortino de plurais perspectivas de reflexão.
2. Introdução
São, portanto, cinco os elementos de fundo de nosso trabalho: a Justiça, o Poder, o Direito o Processo e o Homem.
A Justiça é um estado, quando sugere uma circunstância permeada de equidade entre indivíduos ou entre um indivíduo e o meio em que vive, levando-se em conta a existência de equilíbrio entre na relação, ou pode ser também um ideal a ser atingido, desde que presentes situações de distúrbio [01] ou descompasso social entre os indivíduos. Outrossim, atingido este fim ideal, qual seja, o equilíbrio, retornamos ao conceito anterior de Justiça como estado.
Mário Bigotte Chorão analisando a questão da justiça através dos tempos, ensina, "a justiça, considerada como virtude moral cardeal, é objecto de amplo desenvolvimento doutrinal na Ética a Nicómaco aristotélica e na Suma Teológica tomasiana. Ao tratamento ético-natural, acresce, nesta última fonte, a inserção do tema no amplo horizonte dos fins últimos de ordem sobrenatural e cristã. O direito romano não deixa de reflectir, de algum modo, a ideia moral da virtude da justiça." [02]
O contrato social [03] nos leva à constatação de que em uma sociedade organizada existem parâmetros segundo os quais o homem deve agir e limitar sua conduta de modo que, havendo obediência a estes parâmetros, haverá justiça e equilíbrio social.
É certo que tais parâmetros estão sujeitos a uma dinâmica muito própria, causadora de sua mutação ao longo do tempo, seja por razões de modificação dos costumes, seja em razão das mudanças que servem ao propósito daqueles que detêm o poder temporal. Porém, ainda assim, havendo flexibilização ou recrudescimento dos valores que sustentam estes parâmetros, a mudança será sistêmica.
Este raciocínio nos leva ao Direito [04], um sistema de regulação sócio-comportamental, individual ou massificado que, valendo-se de instrumentos de coerção orienta, obriga e impede, conforme a circunstância, o exercício do arbítrio humano.
O Direito pode ser tratado como ciência, mas também não se pode negar seja ele um sistema ou instrumento de poder.
Como ciência o Direito, tem uma linguagem própria, por meio da qual se materializa, e que possibilita seu desenvolvimento. Essa linguagem é o processo, com suas regras e seus sistemas.Não há equívoco em afirmar que o Processo permite a manutenção da Justiça, ou sua restauração.
Partindo-se do homem-social, de suas necessidades, chegamos à ação civil pública e seus legitimados, que dela podem valer-se como um instrumento de realização de justiça.
3. Análise sócio-jurídica
Identificamos nos estudos de Boaventura de Souza Santos, as causas ensejadoras _ sob o ângulo da sociologia jurídica _ do desenvolvimento da tendência de atuação em juízo das coletividades, grupos, classes, categorias ou agrupamentos sociais unidos por razões jurídicas ou de fato. Essa atuação se consubstancia por entes da sociedade civil ou mesmo pela Administração Pública centralizada e descentralizada.
É forçoso estabelecermos alguns delineamentos acerca da Sociologia, do Direito e do Poder para que possamos seguir na linha de estudo a que nos propusemos.
A Sociologia, para Buarque de Hollanda é uma ciência que trata do "estudo objetivo das relações que se estabelecem, consciente ou inconscientemente, entre pessoas que vivem numa comunidade ou num grupo social, ou entre grupos sociais diferentes que vivem no seio de uma sociedade mais ampla". [05]; no léxico de Houaiss é definida como o "estudo da organização e do funcionamento das sociedades humanas e das leis fundamentais que regem as relações sociais, as instituições, etc". [06]; para Miguel Reale "tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem, em função dos múltiplos fatores que atuam sobre as formas de convivência". [07]
O Direito comporta muitas definições e métodos de estudo conforme a ciência que o toma por objeto acessório, e mesmo dentro das ciências jurídicas, onde é objeto principal, sua conceituação varia conforme a escola exegética.
Miguel Reale ensina que a "Ciência do Direito é uma ciência normativa, mas a norma deixa de ser simples juízo lógico, à maneira de Kelsen, para ter um conteúdo fático-valorativo..." [08].
Tercio Sampaio Ferraz Junior, esclarece que o direito, "protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas." [09]
Segundo Jean-Louis Bergel, "para alguns, o direito é um produto da história. É tornado maduro pelo povo; expressa a alma das nações e reflete a evolução dos povos. É o produto de suas forças interiores e silenciosas, mas não procede de uma idéia imutável e universal do justo. Foi essa tese que a escola histórica alemã, com Savigny, erigiu em sistema. (...). Segue o autor tratando do positivismo sociológico: "o positivismo sociológico é a concepção segundo a qual o direito se reduz ao direito positivo, tal como ele existe em dado momento e em dado território, extraindo-se a regra de direito da análise dos fatos sociais. Essa análise tem o mérito de lançar luzes na relatividade do direito no tempo e no espaço assim com a influência dos fatos sociais. Mas tem o inconveniente de limitar o direito a um reflexo servil dos fatos, mesmo dos mais condenáveis, ao passo que ele também pode dominá-los, e de consagrar um determinismo inquietante e em geral inexato quando a vontade humana pode impor suas escolhas." [10]
Em elucidativa proposição a Professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, com base em estudos realizados por Tercio Sampaio Ferraz Junior ensina que, "o poder como algo (...) é exercido. Exercido, por exemplo, por um conjunto de homens que dispõem da "casa das máquinas". Na linguagem tradicional, o poder ora é este conjunto, ora, por extensão, é a própria "casa das máquinas". De um modo ou de outro, ele instaura uma relação de comando. Por vezes, então, se confunde com a própria relação de comando. Em qualquer destas acepções temos pela frente um objeto de difícil configuração, um objeto encoberto, que a própria língua mascara, cuja existência não pode ser contestada, mas que parece não ter como ser atingido. Um ente objeto de considerações de ordem metafísica. (...) O interessante dessa análise é justamente que o poder não está localizado em nenhum ponto específico da estrutura social. Funciona como uma rede de dispositivos ou mecanismos a que nada ou ninguém escapa, a que não existe exterior possível, limites ou fronteiras." [11]
A coincidência de elementos entre a Sociologia e o Direito [12], em que pese a possibilidade de se considerar uma e outro, ciências independentes, detentoras de tecnicidade e rigor metodológico-científico próprios a cada um, pode ser analisada sob um enfoque autopoiético [13] se estabelecermos interdisciplinarmente, uma relação de estrutura e função entre ambos, tomando a Sociologia como um grande círculo (sistema [14]) em que concentricamente encontramos outro circulo (subsistema), este simbolizado pelo Direito.
Segundo Michel Villey, "toda ciência, pelo menos as modernas (hoje existem senão ciências particulares), constitui-se a partir de certos axiomas, princípios, noções fundamentais. Ela mesma não os "tematiza", o que significa que não os toma como objetos de estudo; é condicionada por eles, devendo-lhes a própria consistência, a coerência e o rigor; aceita-os como dados cuja constituição está a cargo de uma outra disciplina." [15]
A leitura autopoiética que fazemos nos remete a uma hipótese em que o Direito além de ser uma ciência, estudada e desenvolvida com rigor e método científico, de importância e relevância comparável á Sociologia, também pode ser visto como uma manifestação de Poder, ou ainda um instrumento [16] de Poder.
Esta visão instrumental do direito só é possível se o tomarmos como uma espécie de conjunto formal de postulados superiores a permitir a perfeita, ou possível, inter-relação das estruturas organizacionais, ou subsistemas, constituintes da sociedade e mesmo, das relações interindividuais no corpo social, sejam elas entre um indivíduo e outro ou entre coletivos.
Em face do que se expõe, não se pode concluir, considerando o Direito, além de uma ciência, um instrumento de Poder, que só o é na medida em que se manifesta por meio das leis e normas regulamentadoras do convívio social, que a desobediência às normas estabelecidas pelo Estado, socialmente organizado (estrutura social), signifique a ausência de Poder.
Em analogia com a Biologia, a morte de uma célula não significa o falecimento do organismo [17]. Ademais, nos moldes em que o Estado se organiza, não existe ser ou objeto que não esteja sob a égide do Direito [18] e sujeito a um sistema de valores resultantes de necessidades sociais, sejam elas materialmente perceptíveis ou ficções estabelecidas tendentes a atingir determinado escopo.
Não é nosso intento restringir o direito a um fenômeno de poder ou um instrumento de concretização da paz social, mas considerá-lo também como tal.
Muito pertinente a lição da Professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos para quem, "o poder é invisível e ontologicamente indefinível, é metafísico. Percebemos o poder somente indiretamente através de seus efeitos. Diretamente é exclusivamente por via de alusões em virtude de seus símbolos e de seus guardiões que tanto podem ser pessoas físicas quanto organismos institucionais, enquanto objeto ou ritos e procedimentos que o personificam e representam. Na sua constância e peculiaridade mais elementar o poder é reduzível a uma relação, ou um conjunto de relações." [19]
Jean - Louis Bergel, citando uma alusão que G. Ripert faz a Ihering, em seu, Lês forces créatrices du droit ensina que "as regras de direito são deduzidas mediante abstração das relações da vida; são feitas para lhes expressar e lhes fixar a própria natureza". Embora a lei seja criada pela vontade dos governantes, "a soberania do poder deles é, na realidade, bastante teórica... Sob todos os regimes, o ato criador deles é determinado por causas anteriores à manifestação da vontade deles". Portanto, não é de espantar a mobilidade do direito que é, nos regimes democráticos, "a conseqüência fatal do jogo livre das forças sociais". [20]
Para Boaventura de Souza Santos [21], vem do início do século vinte a visão normativista substantivista do direito (do estudo do direito sob a ótica sociológica), ainda que com variações, o que explica uma criação judiciária do direito advinda dos estudos de Erlich. Surgem estudos da normatividade do direito, tendo como pano de fundo as decisões particulares do juiz em detrimento dos enunciados abstratos da lei. Este foi o ensejo para o estabelecimento das pré-condições teóricas do enfoque sociológico cujo cerne eram as dimensões processuais, institucionais e organizacionais do direito.
O autor cita a contribuição de Max Weber: "o que caracterizava o direito das sociedades capitalistas e o distinguia do direito das sociedades anteriores era o constituir um monopólio estatal administrado por funcionários especializados segundo critérios dotados de racionalidade formal, assente em normas gerais e abstratas aplicadas a casos concretos por via de processos lógicos controláveis, uma administração em tudo integrável no tipo ideal de burocracia por ele elaborado". [22]
Todo este panorama, não obstante vertentes que direcionavam os estudos sociológicos para os aspectos processuais, institucionais e organizacionais, e, ainda que a temática abordada encampasse matizes centrados em questões sociais atinentes aos países desenvolvidos e em desenvolvimento acabou por se alterar.
Essa alteração, em termos fenomênicos tem suas raízes em condições teóricas e em condições sociais, segundo a concepção de Boaventura de Souza Santos.
Entre as condições teóricas, a linha de estudos nascida na sociologia das organizações cujo objeto de pesquisas refere-se aos coletivos sociais e às relações de causa e efeito resultantes das ações recíprocas originárias nas estruturas e células que permitem a sua continuidade, com especial interesse para a estrutura dos Tribunais do Poder Judiciário.
Também relevante o desenvolvimento da ciência política e, ainda, o desenvolvimento de pesquisas junto aos tribunais enquanto instância de decisão e de poder políticos.
Finalmente, a mudança de enfoque da antropologia do direito que, na medida em que passa a estudar os litígios e os mecanismos da sua prevenção e da sua resolução, "desviou a atenção analítica das normas e orientou-se para os processos e para as instituições, seus graus diferentes de formalização e de especialização, sua eficácia estruturadora dos comportamentos". [23]
Quanto às condições sociais, que, concomitantemente às condições teóricas direcionaram os estudos sociológicos para os contingentes processuais, institucionais e organizacionais do direito e, ao mesmo tempo estabeleceram a massa crítica donde surgiriam os estudos dos interesses e direitos transindividualmente considerados são identificáveis principalmente, "as lutas sociais protagonizadas por grupos sociais até então sem tradição histórica de ação coletiva de confrontação, os negros, os estudantes, amplos setores da pequena burguesia em luta por novos direitos sociais no domínio da segurança social, habitação, educação, transportes, meio ambiente e qualidade de vida, etc., movimentos sociais que em conjunção (por vezes difícil) com o movimento operário procuraram aprofundar o conteúdo democrático dos regimes saídos do pós-guerra". Foi nesse contexto que as desigualdades sociais foram sendo recodificadas no imaginário social e político e passaram a constituir uma ameaça à legitimidade dos regimes políticos assentes na igualdade de direitos. A igualdade dos cidadãos perante a lei passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidadãos, uma confrontação que em breve se transformou num vasto campo de análise sociológica e de inovação social centrado na questão do acesso diferencial ao direito e à justiça por parte das diferentes classes e estratos sociais." [24]
Ademais, e como uma conseqüência da condição anterior, "a eclosão na década de 60 da chamada crise da administração da justiça (...) As lutas sociais _ citadas como primeira condição social _ aceleraram a transformação do Estado liberal no Estado–assistencial ou no Estado – providência, um Estado ativamente envolvido na gestão dos conflitos e concertações entre classes e grupos sociais, e apostado na minimização possível das desigualdades sociais no âmbito do modo de produção capitalista dominante nas relações econômicas. A consolidação do Estado – providência significou a expansão dos direitos sociais e, através deles, a integração das classes trabalhadoras nos circuitos do consumo anteriormente fora do seu alcance. Esta integração, por sua vez, implicou que os conflitos emergentes dos novos direitos sociais fossem constitutivamente conflitos jurídicos cuja dirimição caberia em princípio aos tribunais, litígios sobre a relação de trabalho, sobre a segurança social, sobre a habitação, sobre os bens de consumo duradouros, etc., etc." [25]
Para o objetivo a que nos dispomos neste trabalho, a busca consequencial-causal encerra-se aqui, não obstante a perquirição de Boaventura de Souza Santos continue, chegando mesmo a identificar a inclusão da mulher no mercado de trabalho, o aumento de rendimentos familiares, bem como a dinâmica operada na órbita dos costumes que a década de 60 propiciou, gerando uma acrescida conflitualidade familiar, culminando em um assoberbamento de litigiosidade, intensificada pela feição recessiva da década de 70.