"Mais que nunca se torna necessário reformular o problema da liberdade como uma dimensão do pensamento e da ação humana, e, em particular, o da liberdade política, cuja função primordial, em nossa época, consiste ´em preservar a pluralidade´, sem a qual a liberdade não chega sequer a constituir um problema" [01]
Sumário:I. Contorno do problema. II. A solução oferecida pelos Tribunais Federais Regionais. a) TRF/1ªRegião. b) TRF/2ª Região. c) TRF/3ª Região. d) TRF/4ª Região. e) STJ. f) STF. III. Análise crítica dos argumentos da jurisprudência. a) Preliminarmente: o Estado Democrático de Direito b) Competência legislativa e seus limites. c) A noção de serviço público e a radiodifusão. d) Princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal. e) Qual (is) interesse (s) público (s) em jogo? f) Liberdades fundamentais. g) Vedação à censura. h) Restrições autorizadas pela CF à Liberdade de Radiodifusão. i) Princípio da publicidade. j) Pluralismo. K) Isonomia. L) Legalidade. IV. Conclusões
I. Contorno do problema
O programa de rádio Voz do Brasil foi instituído à época da ditadura Vargas, precisamente pelo Decreto-lei nº 1.915/39. [02]
A única Voz que se ouvia era a do Chefe soberano, pois o Congresso Nacional encontrava-se fechado. Originariamente, chamava-se A Hora do Brasil.
Depois, a obrigatoriedade de retransmissão do programa oficial de notícias foi incorporada no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.08.62).
Com efeito, tal dever imposto às emissoras de rádio privadas está contido no art. 38 da Lei nº 4.117/62:
"Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:
(...)
e) as empresas de radiodifusão, excluídas as de televisão, são obrigadas a retransmitir, diariamente, das 19 às 20 hs, exceto aos sábados, domingos e feriados, o programa oficial de informações dos Poderes da República, ficando reservados trinta minutos para divulgação do noticiário preparado pelas duas Casas do Congresso Nacional".
Cumpre destacar que, em determinado período, a então Radiobrás resolveu flexibilizar a divulgação da Voz do Brasil, permitindo horários diferenciados para sua retransmissão, principalmente nos centros urbanos onde as pessoas se encontravam presas no trânsito. Igualmente, a prerrogativa foi estendida para a transmissão de jogos de futebol e festas religiosas. [03]
Entretanto, em razão de inúmeros abusos quanto à liberalização da transmissão em horários alternativos, o Senado Federal determinou que a Radiobras mantivesse a Voz do Brasil no horário tradicional.
Ademais, o Congresso Nacional chegou a mobilizar-se em prol de uma emenda constitucional que validasse a exigência da Voz do Brasil. Felizmente, tal absurdo jurídico não foi aprovado.
Tal obrigação legal está sendo questionada na Justiça pelas emissoras de rádio que argumentam no sentido de sua não recepção pela Constituição de 1988.
A jurisprudência é controvertida quanto à interpretação do dever de retransmissão da Voz do Brasil, imposto pela Lei nº 4.117/62, à luz da Constituição de 1988.
A maioria das decisões é favorável à manutenção da retransmissão compulsória do programa Voz do Brasil.
Contudo, há decisões em favor da obrigatoriedade, com uma pequena diferença, algumas admitem a flexibilização no horário de retransmissão, facultando à emissora de horário escolher um horário alternativo, diferennte das 19 às 20 hs.
A presente análise tem como foco a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, observando os argumentos utilizados pelos julgadores e, eventualmente, apresentando críticas ao entendimento dominante quanto à aplicação do direito relativo à radiodifusão.
Com efeito, algumas decisões judiciais representam um grande avanço democrático na medida em que possibilitam a retransmissão da Voz do Brasil em horário diferente das 19 hs às 20 hs.
Mas, o presente trabalho pretende demonstrar que não é suficiente a flexibilização no horário de retransmissão do programa oficial de notícias. A melhor medida é a decretação da não recepção do art. 38, letra "e", da Lei nº 4.112/62, em face da Constituição de 1988.
Também, é objeto deste artigo a jurisprudência do STJ e do STF. Destaque-se que estes Tribunais, embora não tenham decidido o mérito propriamente da questão, possuem uma pré-compreensão a respeito do tema que merece o seu respectivo estudo, aqui feito ainda de modo superficial.
II. A solução oferecida pelos Tribunais Regionais Federais
O TRF/1º Região, em Brasília – DF, responsável pela jurisdição federal no DF, MG e BA, é favorável à manutenção do programa Voz do Brasil.
O referido Tribunal entende que o dever legal imposto às emissoras de rádio representado pelo programa Voz do Brasil foi recepcionado pela Constituição Federal de 1998.
Assim, afirmou: "o referido dispositivo insere-se no contexto jurídico como instrumento que assegura a difusão de informações de interesse público, não restringindo, de modo algum, a liberdade de criação e de informação jornalística". [04]
Além disso, o órgão jurisdicional analisou a questão do ângulo da isonomia entre as emissoras de rádio e televisão, vez que a obrigatoriedade recai apenas sobre os serviços de radiodifusão sonora.
Sobre este argumento o Tribunal assim decidiu: "o fato de a obrigatoriedade recair apenas sobre as emissoras de rádio não fere o princípio da isonomia, uma vez que meios de comunicação diversos possuem contratos de concessão regidos por normas próprias". [05]
Concluiu, também, que não há ofensa ao dispositivo constitucional que proíbe o monopólio ou oligopólio nos meios de comunicação da seguinte forma: "não há que se falar em violação ao §5º do art. 220, da CF, posto que o fato de existir a possibilidade de prestação de serviço público por ente privado, mediante concessão, em nada altera a natureza jurídica do serviço, que é público". [06]
Ou seja, o TRF/1ª Região entendeu que os argumentos constitucionais referentes à liberdade de informação jornalística, isonomia, proibição do monopólio e oligópio nos meios de comunicação social, não são suficientes para afastar a obrigatoriedade da retransmissão da Voz do Brasil.
A seguir a análise sobre a jurisprudência do TRF/2ª Região, cuja sede é no Rio de Janeiro e a jurisdição recai sobre RJ e ES.
b) Tribunal Regional Federal da 2ª Região
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região é favorável à manutenção do dever de retransmissão da Voz do Brasil no horário das 19 hs às 20 hs.
No acórdão de lavra do Des. Federal André Fortes, da Sexta Turma, do TRF/2ª Região, ficou consignado a exigência de transmissão da Voz do Brasil não é ofensiva à liberdade de expressão, "porquanto representa expressão da própria União, que age diretamente comunicando no exercício do monopólio constitucional". [07] Além disso, a decisão dispôs que a "programação veiculada no referido programa, está em consonância com os princípios contidos no art. 221 da Constituição da República Federativa do Brasil". [08]
Em outro caso foi analisada a possibilidade de retransmissão da Voz do Brasil em horário alternativo, principalmente nos dias de jogos de futebol carioca e copa do Brasil.
Nesta decisão, a Sexta Turma do Tribunal entendeu pela constitucionalidade da Lei nº 4.117/62, em razão da supremacia do interesse público sobre o interesse econômico da concessionária, sendo que a obrigação igualmente é imposta a todas as prestadoras de serviços de radiodifusã sonora. [09]
c) Tribunal Regional Federal da 3ª Região
A jurisprudência do TRF/3ª Região, sedidado em São Paulo e com jurisdição em SP e MS, encontra-se dividida sobre a matéria. No entanto, em alguns julgados tem reconhecido a possibilidade de retransmissão em horários alternativos.
De um lado, a Terceira Turma entende pela obrigatoriedade integral de retransmissão da Voz do Brasil.
De outro lado, a Sexta Turma manifesta-se no sentido da flexibilização do horário de retransmissão do referido programa.
Primeiro, a reflexão recai sobre a manutenção do referido dever legal imposto às rádios.
Assim, a Terceira Turma decidiu que o regime de autorização, concessão ou permissão não é incompatível com a imposição de ônus e gravames, fundados no interesse público, concernente à divulgação de dados, informações e atividades dos poderes da República.
Segundo o acórdão ora trazido para análise:
"A outorga originária do direito de exploração de serviço público, sob condição, não permite, somente agora e tempos depois, considerar ofendido qualquer dos princípios relativos à liberdade de expressão, informação ou transmissão, no âmbito da comunicação social. Não se tem censura ideológica sobre conteúdo da programação, mas apenas reserva de tempo, previsto em lei, para a retransmissão oficial, de interesse público". [10]
Quanto ao argumento do "monopólio radiofônico" em ofensa ao art. 220, §5º, da CF trazido para justificar o afastamento do dever legal, a decisão respondeu o seguinte:
"O monopólio radiofônico, que se poderia alegar com base no artigo 220, §5º, da Carta Federal, limita a concentração do exercício da titularidade do direito de exploração, e não, por evidente, a prerrogativa da União de estabelecer regra geral de limitação, ou de imposição de gravame ou condição, a concessionários do respectivo serviço público". [11]
Quanto ao argumento da proporcionalidade da medida legal, o acórdão expressou o seguinte: "Sequer cabe alegar que a retransmissão oficial em tal horário viola o princípio da proporcionalidade, pois assim deduzido o que se tem, como foco do recurso, é o prejuízo comercial que a concessionária estaria a sofrer em função da perda da audiência e de anunciantes no horário nobre.. .". [12]
Ao final, a conclusão é no sentido de que o interesse econômico da concessionária em relação ao aproveitamento do horário comercial não pode prevalecer em face do interesse público, consagrado na legislação e na Constituição. Assim, é impossível a fixação por intermédio de decisão judicial, sem qualquer base legal, "a retransmissão em condições alternativas, seja de horário, seja de período, seja de conteúdo". [13]
Também, a Quarta Turma manifestou-se pela obrigatoriedade de retransmissão do referido programa de rádio. Como argumento novo no acórdão de lavra do Juiz Fabio Pietro, foi invocado o princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão.
Segundo ele:
"Trata-se de dispositivo recepcionado pela atual Constituição Federal. Nesta, o sistema de radiodifusão é regido pelo princípio da complementaridade, pelo qual os segmentos privado, público e estatal compartilham a responsabilidade pela execução do serviço, nos termos do art. 223, ´caput´. A disciplina da complementaridade prevista na Constituição Federal é privativa dos Poderes Legislativo e Executivo". [14]
Em sentido contrário, a Sexta Turma tem garantido a retransmissão da Voz do Brasil em horários alternativos, diversamente dos acórdãos antes mencionados.
Em acórdão de lavra do Relator Juiz Federal Lazarano Neto decidiu-se que:
"Ao restringir a um único horário a transmissão das notícias das atividades dos Poderes da República, o Estado não está respeitando a liberdade de opção do cidadão quanto às informações que deseja receber, na medida em que não lhe faculta a possibilidade de escutar outro programa de transmissão radiofônica. Assim, à segunda parte do art. 38, alínea ´e´ da referida lei, entendo não guardar conformidade com o preceito consagrado no art. 5º, XIV, da Constituição Federal. Rejeitada a inconstitucionalidade, para deferir à apelante a possibilidade de retransmissão do programa em questão no horário alternativo melhor adequado as suas necessidades". [15]
Outro acórdão também da Sexta Turma, no mesmo sentido, é de lavra da Des. Fed. Consuelo Yoshida, segundo a qual "a obrigatoriedade de retransmissão do programa a ´Voz do Brasil´ para as concessionárias de radiodifusão, não é incompatível com as disposições da atual Constituição, não ferindo a liberdade de informação da apelada, tem em vista não há qualquer interferência estatal no conteúdo da programação normal diariamente transmitida". [16]
E prossegue o referido acórdão:
"É, contudo, incompatível com o novo texto constitucional a obrigatoriedade de retransmissão no horário fixado pela Lei nº 4.117/62, entre às 19hs e 20h. Há uma grande diferença entre assegurar a todos o acesso ao direito às informações de utilidade pública veiculadas pelo programa ´Voz do Brasil´ e, de outro lado, induzir de certa forma a coletividade, pela falta de opção quanto à programação no horário, a assistir obrigatoriamente referido programa". [17]
Vê-se que o entendimento pela flexibilidade no horário de retransmissão pauta-se, basicamente, no fundamento referente ao direito de opção dos cidadãos quanto às informações que quer receber.
d) Tribunal Regional Federal da 4ª Região
A jurisprudência dominante do TRF/4ª Região, sediado em Porto Alegre e com jurisdição sobre RS, PR e SC, consolidou-se no sentido de garantir a flexibilização quanto ao horário de retransmissão da Voz do Brasil.
Entende-se que as emissoras de rádio não podem se eximir de retransmitir a Voz do Brasil, em razão do disposto no art. 21, II, a, da CF. Contudo, admite-se a possibilidade de retransmissão em horário alternativo, a partir da interpretação do art. 220, §1º, da CF que protege a liberdade de informação jornalística. [18]
Segundo outro acórdão da Segunda Seção é inafastável o dever de retransmissão por força do interesse público. Apesar disto admite-se o horário alternativo que não seja o compreendido entre as dezenove às vintes horas, das segundas às sextas-feiras. [19]
Em uma outra situação uma emissora de rádio catarinense pretendia transmitir as sessões do legislativo local. Contudo, o Relator entendeu que: "... não há que se cogitar em sobrepor os interesses da administração local ao interesse nacional relativo à publicação da atividade dos Poderes da República. Cabível seria, portanto, a veiculação dos atos locais em horário diverso". [20]
e) Tribunal Regional Federal da 5ª Região
O Tribunal Federal da 5º Região, com jurisdição sobre AL, CE, PB, RN e SE, adota uma postura em favor da manutenção integral da retransmissão da Voz do Brasil no horário das 19 hs às 20 hs.
Assim, no acórdão de lavra do Des. Fed. Edílson Nobre da Terceira Turma sustentou-se a constitucionalidade do dever legal a partir do princípio da publicidade na administração pública (art. 27, caput, parágrafo 1º, da CF). Ou seja, a liberdade de informação jornalística é suscetível de sofrer condicionamento pelo princípio da publicidade. [21]
Ademais, decidiu-se que a medida evita que o erário gaste recursos com a contratação de espaço jornalístico, vez que se trata de encargo do concessionário dos serviços de radiodifusão.
Em outro caso, foi requerida a autorização para a transmissão de partida de futebol, ao invés da Voz do Brasil.
Aqui, a Segunda Turma do Tribunal entendeu que não poderia prevalecer a transmissão de jogos de futebol sobre o interesse de exercício da cidadania. Ademais, afirmou-se:
"A ´Voz do Brasil´ tem por finalidade informar as ações adotadas pelos poderes da República, possibilitando maior efetividade de seu controle, em respeito ao princípio da publicidade dos atos públicos e em fomento ao exercício da cidadania, não se constituindo em violação à garantia de liberdade de expressão e de informação (art. 220 da CF/88). [22]
f) Superior Tribunal de Justiça
O STJ não analisou o propriamente o mérito da questão caracterizada pelo dever legal de retransmissão obrigatória da Voz do Brasil no horário das 19 hs às 20 hs.
Em dois casos o órgão jurisdicional não conheceu do recurso especial por entender que se tratava de matéria eminentemente constitucional, sendo que sua competência incide sobre a ofensa à legislação infraconstitucional. [23]
De fato, ao que parece, a tendência é no sentido de o STJ não conhecer de eventuais recursos especiais contra os acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais que tenham mantido o dever legal de retransmissão da Voz do Brasil no horário tradicional.
Isto porque a função básica do STJ é analisar a conformidade dos acórdãos em relação à legislação federal.
Ocorre que a questão analisada é constitucional. Não se trata de um problema de legalidade, mas sim de constitucionalidade do art. 38, letra "e" da Lei nº 4.117/62.
Com isso, a análise final dos acórdãos dos referidos Tribunais acabará fatalmente no STF, para verificação da constitucionalidade da exigência da Lei nº 4.117/62 quanto à retransmissão obrigatória da Voz do Brasil.
g) Supremo Tribunal Federal
O STF não analisou ainda todos os argumentos constitucionais apresentados em defesa da não recepção do art. 38, letra "e" pela Constituição de 1988.
Contudo, um dos acórdãos anteriores citou a decisão do STF na ADI-MC 561-DF, Rel. Celso de Mello, de 23.8.95, enquanto paradigma para demonstrar a recepção da Lei nº 4.117/62.
De fato, a referida decisão alegou que a referida lei foi rececpionada pela CF, especialmente foi mantido o conceito técnico-jurídico de telecomunicações.
Eis o que dispôs o acórdão:
"A noção conceitual de telecomunicações – não obstante os sensíveis progressos de ordem tecnológica registrados nesse setor constitucionalmente monopolizado pela União Federal – ainda subsiste com o mesmo perfil e idêntico conteúdo, abrangendo, em conseqüência, todos os processos, formas e sistemas que possibilitam a transmissão, emissão e recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações de qualquer natureza. O conceito técnico-jurídico de serviços de telecomunicações não se alterou com o advento da nova ordem constitucional".
Note-se que a decisão ateve-se basicamente ao conceito de telecomunicações, bem como à competência regulamentar do Presidente da República. Estas foram as questões centrais decididas pelo STF.
Destaco que o STF afirmou que há "reserva de estatalidade" imposta pela Constituição tão-somente aos serviços públicos de telecomunicações e não aos serviços de radiodifusão. Em tese de doutorado, defendi que tal "reserva de estatalidade" no campo da radiodifusão deve ser afastada justamente em razão do princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal.
No mencionado acórdão não houve a análise específica da constitucionalidade do art. 38, letra "e", da Lei nº 4.112/62 em face de diversos argumentos a seguir narrados.
Portanto, a constitucionalidade da Voz do Brasil é um tema a ser ainda enfrentado pelo STF.