Ao julgar o RE nº 377.457-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, a Corte Suprema, por maioria de votos, negou provimento ao recurso do contribuinte, na mesma linha do decidido, anteriormente, no RE nº 419.629-DF.
Na questão do efeito prospectivo o julgamento ficou empatado (5 votos x 5 votos). Como a lei prevê necessidade de 2/3 dos votos, para aplicação desse efeito, assim que a decisão transitar em julgado legitimará o fisco a exigir o tributo desde o advento da Lei nº 9.430/96, ressalvado o prazo decadencial de 5 anos, objeto de Súmula Vinculante nº 8 do STF.
Ao contrário do que ocorreu no julgamento do RE nº 419.629-DF, no julgamento do dia 17-9-2008 não houve deliberação no sentido de remeter os autos ao STJ para exame de questões infraconstitucionais, talvez, em razão de o processo ter sido remetido ao Colendo STF por iniciativa do próprio STJ, que entendeu haver, no caso, questão prejudicial (art. 543, § 2º do CPC).
Esse assunto pode estar encerrado para as partes do processo em tela, mas, para a generalidade das sociedades de prestação de serviços legalmente regulamentadas a matéria está longe de ser pacificada, a menos que o STJ resolva abrir mão de sua prerrogativa de dizer a última palavra em matéria infraconstitucional. Além disso, pende de julgamento a Adin nº 4071 ajuizada pelo PSDB, na qual, são sustentadas questões constitucionais não ventiladas naqueles dois RREE retro citados.
Fiquemos, porém, apenas, no exame da legislação infraconstitucional na abordagem desta matéria.
Uma lei só pode ser revogada por outra que tenha obedecido o mesmo processo legislativo. É a aplicação do princípio geral de Direito, que dirime o conflito de leis no tempo.
De fato, conforme o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, "não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue".
Qual outra lei? Só pode ser aquela que obedecer o mesmo processo legislativo.
Logo, irrelevante saber se a Lei Complementar nº 70/91 é apenas formalmente complementar.
Como se sabe, a lei complementar, a ser aprovada por maioria absoluta, só foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Emenda 18/65 incorporando-se, desde então, sucessivamente, às Constituições de 1967-68 e 1988 sendo necessário, pois, proceder-se a leitura atualizada do citado art. 2º da LICC, anterior a sua criação.
E mais, se a LC nº 70/91 é, materialmente, uma lei ordinária, pergunta-se, ela é uma lei ordinária geral, ou lei ordinária especial?
A resposta é óbvia: a LC nº 70/91 veio à luz apenas para instituir a Cofins e, ao mesmo tempo, prescrever a isenção das sociedades de profissionais liberais equiparadas às pessoas físicas, que não se sujeitam a Cofins. É lei específica que tratou, desde logo, de prever a isenção das sociedades de profissionais liberais, porque a Cofins é contribuição própria de empresas em geral. Um médico que presta serviço por meio de sociedade de médicos é equiparado à pessoa física do médico, que presta o mesmo serviço.
Agora, pergunta-se, a Lei nº 9.430/96, cujo art. 56 teria revogado a isenção dada pela LC nº 70/91, é genérica ou específica?
Tratando de matérias diversas, como IR, IPI e COFINS aquela Lei 9.430/96 só pode ser uma lei ordinária geral.
Ora, é princípio geral de Direito que uma lei genérica não revoga a lei especial que, exatamente em função da especificidade da matéria disciplinada não é alcançada pela lei geral.
Aliás, em matéria tributária, esse princípio geral foi incorporado, expressamente, no art. 150, § 6º da Constituição: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, 8". [01]
Logo, se a isenção da Cofins só pode ser instituída por lei específica que regule essa contribuição, e não outros tributos, segue-se que a sua revogação só pode ocorrer por meio de lei específica e não de lei ordinária geral, como a Lei nº 9.430/96 que cuida também do IPI e do Imposto de Renda.
O STJ pode e deve examinar essa questão da revogação da lei especial por lei geral no plano infraconstitucional, baseado no princípio geral de Direito, sem necessidade de invocação do art. 150, § 6º da CF, hipótese em que deslocaria a competência para a Corte Suprema.
É preciso que o Tribunal da Cidadania deixe a sua postura subserviente e exerça em sua plenitude a competência que lhe conferiu a Constituição com exclusividade em matéria de conflitos de leis infraconstitucionais e prestigie a Súmula 276 que editou, a qual, sabidamente, não versa sobre questão constitucional.
Notas
01 Isenção do ICMS por convênios.