A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, previu a criação dos Juizados Especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, pois o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo exige complementação por intermédio de legislação infraconstitucional. Assim sendo, coube ao legislador ordinário a incumbência de fixar sua conceituação.
Com a edição da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, tornou-se possível a aplicação do noticiado dispositivo constitucional, estabelecendo-se o conceito jurídico de infração penal de menor potencial ofensivo, nos seguintes termos:
"Art. 61 – Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial." (grifo não-original)
Desta forma, demarcaram-se os limites conceituais, abarcando-se duas hipóteses: 1) as contravenções penais, independentemente da quantidade de pena cominada; 2) os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Ocorre que, no dia 12 de julho de 2001, foi sancionada e publicada no dia seguinte a Lei no 10.259, disciplinando os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.
Da análise dos dispositivos a ela concernentes, logo se percebeu que, apesar de o legislador ter restringido seu alcance às ações e aos processos de competência da Justiça Federal, o novo diploma legal promoveu substanciais alterações na Lei no 9.099/95, mormente quanto ao novo conceito de infração de menor potencial ofensivo.
De fato, com o advento da Lei no 10.259/01, o legislador ordinário voltou a conceituar as infrações penais de menor potencial ofensivo, em tese restrito ao âmbito federal, promovendo expressivo alargamento em seu conceito para abranger, também, os crimes cuja pena máxima cominada não fosse superior a 2 (dois) anos e aqueles apenados alternativamente com multa. Veja-se o que diz o parágrafo único do artigo 2o do aludido diploma legal:
"Art. 2o [...]
Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima dois anos, ou multa." (grifo não-original)
Sobre o assunto, embora tenham sido erguidas isoladas vozes de resistência, a doutrina quase unânime concluiu pela inequívoca derrogação do art. 61 da Lei no 9.099/95, afirmando que a partir da entrada em vigor da Lei no 10.259/01, numa visão sistêmica do ordenamento jurídico, seriam infrações penais de menor potencial ofensivo: 1) as contravenções penais; 2) os crimes punidos com pena privativa de liberdade, cuja pena máxima não fosse superior a 2 (dois) anos, independente de terem ou não procedimento específico.
O tema parecia se encontrar pacificado.
Todavia, em janeiro de 2004, passou a viger a Lei no 10.741/03, tida como Estatuto do Idoso, que em seu Título VI, elencou uma relação de crimes, em que os idosos figurariam como sujeitos passivos, fixando as respectivas sanções penais.
Nesse âmbito, o art. 94 do aludido diploma legal, reascendendo a celeuma sobre a definição de menor lesividade, trouxe a seguinte determinação:
"Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nos 9.099, de 26 de setembro de 1995 (GN), e, no que couber, as disposições do Código Penal e Código de Processo Penal."
Ora, ao inserir referido comando legal, o legislador ordinário nada mais fez senão considerar que os crimes capitulados no Título VI, do Estatuto do Idoso, cujas penas máximas não ultrapassem quatro anos, devem ser reputados infrações de menor potencial ofensivo, seguindo, assim, o procedimento previsto na Lei no 9099/95.
Não é difícil concluir, portanto, ainda que involuntariamente, que o legislador acabou por promover um alargamento ainda maior na conceituação de infração de menor lesividade, englobando todos os crimes cujas penas máximas não ultrapassem 04 anos, sejam eles de competência da Justiça Federal ou Estadual, estejam eles inseridos ou não no Título VI, da Lei no 10.741/03.
Assim sendo, devem ser considerados tacitamente derrogados o art. 61 da Lei no 9.099/95, bem como o art. 2o, parágrafo único, da Lei no 10.259/01.
Poder-se-ia alegar que as disposições da Lei no 10.741/03 não têm o condão de derrogar os preceitos determinados pela Lei no 9.099/95, uma vez que aquela tem aplicação específica aos crimes capitulados no próprio Estatuto do Idoso, haja vista que o novo diploma, ao determinar a observância do procedimento sumaríssimo para os injustos cujas penas máximas não excedam 04 anos, faz a expressa ressalva de que o aludido comando é aplicável "para os crimes definidos nesta Lei" (art. 94).
Trata-se, no entanto, de argumentação falha e, portanto, inaceitável.
De fato, a Constituição brasileira de 1988 consagrou a chamada igualdade substancial ou real em nosso o ordenamento jurídico. Com efeito, em homenagem ao princípio da isonomia, devem ser tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as distintas (art. 5o, caput). A não ser que se pretenda menosprezar o noticiado princípio, torna-se evidente o fato de que a ressalva contida no art. 94 da Lei no 10.741/03, no sentido de que o conceito de menor potencial ofensivo ali arquitetado só é aplicável para os injustos previstos naquela legislação, constitui-se em um nada jurídico, sem qualquer aplicabilidade, pois o princípio da isonomia substancial afasta a distinção esdruxulamente pretendida pelo legislador ordinário.
Em atenção aos postulados da igualdade, razoabilidade e coerência, não há como não estender o procedimento da Lei no 9099/95 para todos os delitos, cujas penas máximas não superem quatro anos. Não há como estabelecer diferenciações em matéria processual penal de molde a fixar um conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para os crimes cometidos contra os idosos, e outro diverso, a ser aplicável aos demais delitos.
É absolutamente óbvio que o juízo de reprovação social não se modifica diante da espécie de lei penal na qual se encontra descrito certo crime, mas sim nos limites de pena a ele reservados. A natureza da menor ofensividade da infração, estribada na quantidade de pena, é única e deve ser adotada sempre que a pena máxima não ultrapasse 04 anos. Seria subversão ao princípio da isonomia admitir-se que fatos típicos de mesma gravidade sancionatória, apenas por estarem ou não dentro de um diploma legal específico, tivessem distintas conceituações de menor lesividade e recebessem tratamento processual diferente.
Sob pena de gerar-se verdadeira monstruosidade jurídica, não se pode admitir que um crime de submissão de idoso a condições desumanas, do qual advenham lesões corporais graves (art. 99, par. 1o, da Lei no 10.741/03) seja considerado infração de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei no 9.099/95), e o crime de furto simples (art. 155, caput, do CP) não o ser. Não existe diferença valorativa alguma na gravidade dos fatos. O valor dos bens e a intensidade do ataque são, "no mínimo", iguais, eis que idênticos os limites de pena privativa de liberdade reservados aos dois injustos (reclusão de 01 a 04 anos).
Aqui, mais do que nunca, impõe-se a máxima jurídica: "Para a mesma razão, a mesma solução." Para fatos de mesma gravidade, tratamento igualitário.
Embora se tenha convicção de que o tema não se encontra pacificado, sendo a maioria da doutrina contrária à nossa opinião, não se pode aceitar o argumento rotineiramente utilizado, no sentido de que o art. 94 do Estatuto do Idoso não promoveu alargamento conceitual ora defendido, na medida em que não considerou as infrações penais ali constantes, com penas máximas não superiores a 04 (quatro) anos, infrações de menor potencial ofensivo. Apenas teria a lei determinado a observância do procedimento da Lei no 9.099/95 para aqueles injustos, sem a aplicação dos institutos despenalizantes.
Com todo respeito aos opositores de nossa posição, não há como aceitar essa argumentação. E tal assertiva se justifica por motivos óbvios.
Em primeiro lugar, deve-se atentar para que o procedimento da Lei no 9.099/95, sem os institutos despenalizantes, configura verdadeiro corpo sem alma, restando inócuo. Que utilidade teria a audiência de conciliação sem composição civil e a transação? Qual seria a utilidade do Promotor de Justiça nesse ato processual? Se essa audiência seria dispensável, qual seria o momento de oferecimento da denúncia?
Por outro lado, ao admitir-se essa hipótese ter-se-ia a seguinte incongruência: o praticante de um crime gravíssimo contra pessoa idosa, cuja pena máxima abstrata fosse superior a 4 (quatro) anos, seria processado por um rito mais escalonado, que é o rito ordinário, propiciando, assim, maiores oportunidades de exercício da ampla defesa. Já o praticante de um delito contra idoso, cuja pena máxima abstrata, v.g., fosse de 2 (dois) anos, teria muito menos chance de defesa, eis que processado por um procedimento absolutamente concentrado (sumaríssimo), sem qualquer instituto despenalizante.
Todas essas indagações, sem resposta plausível, e a perplexidade que seria gerada ao se adotar entendimento diverso, habilita-nos a afirmar com segurança que o art. 94 da Lei no 10.741/03, no que se refere à utilização de quantidade de pena cominada aos crimes, para definir a menor potencialidade ofensiva, acabou por efetuar a derrogação tácita do artigo 61 da Lei no 9.099/95 e do art. 2o, parágrafo único, da Lei no 10.259/01, uma vez que os dispositivos disciplinam a mesma matéria, utilizando-se do mesmo critério determinante.
Por tal razão, deflui-se que a menor ofensividade no Brasil, seja para os crimes de competência da Justiça Federal, seja para os da Justiça Comum, estejam ou não incluídos no Título VI, do Estatuto do Idoso, passou a incluir todas as espécies delituosas cuja reprimenda sancionatória não supere 04 anos, tenham ou não rito especial, além, é claro, das contravenções penais, independentemente dos limites de apenação.
Superada que está a questão, resta analisar a problemática acerca da retroatividade do art. 94, do Estatuto do Idoso, aos fatos anteriores à sua vigência.
Nesse ponto, convém registrar que o parágrafo único do artigo 2o do Código Penal é claro ao dispor que "a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado" (grifo nosso).
Ora, a norma contida no art. 94 da Lei no 10.741/03, ampliando ainda mais a definição de infração penal de menor lesividade, é inquestionavelmente mais benéfica que os dispositivos a ela antecedentes, fazendo com que os institutos despenalizadores, todos com conseqüências penais, tais como, composição dos danos civis, transação penal e suspensão condicional do processo penal, alcancem um número ainda maior de injustos penais.
Por tais motivos e em observância ao princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, pode-se concluir que a sistemática conceitual operada pela Lei no 10.741/03 deve ser aplicada inclusive aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência.
Assinale-se, no entanto, que o alargado conceito de infração ofensivo promovido pelo art. 94 do Estatuto do Idoso somente pode ser aplicado aos fatos ocorrido antes do início da vigência da Lei n. 11.313/06, que definitivamente pôs fim a qualquer discussão sobre o tema.
Isso porque referido diploma legal, posterior ao Estatuto do Idoso, consagrou apenas um conceito de infração de menor potencial ofensivo, previsto na nova redação por ele conferida ao art. 61 da Lei n. 9.099/95, nos seguintes termos:
"Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa" (grifo nosso).
Ao mesmo tempo em que a Lei n. 11.313/06 alterou o conceito da lei 9099/95, suprimiu expressamente aquele que constava da Lei n. 10.259/01. Destarte, o conceito passou a ser único, seja para os crimes de competência da Justiça Federal, seja para aqueles afetos à Justiça Estadual. Assim, após a edição da Lei n. 11.313/06, deverão ser consideradas infrações de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não exceda 2 anos (com ou sem multa), independentemente do rito processual.
Observe-se que a definição de menor ofensividade infracional promovida pela Lei n. 11.313/06 é mais gravosa do que aquela consagrada no Estatuto do Idoso, o que importa na irretroatividade do novo diploma legal (art. 5º, inciso XL, da CF).
Assim sendo, e em conclusão, entendemos que o conceito de infração de menor lesividade no Brasil deve ser analisado em duas partes. Ou seja, para os fatos cometidos posteriormente à vigência da Lei 11.313/06 válida é a definição de pequena ofensividade por ela promovida. Todavia, como se trata de legislação mais gravosa, e, por conseguinte, irretroativa, os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor permanecem adstritos ao conceito de menor potencial ofensivo elencado no art. 94, do Estatuto do Idoso.