RESUMO: O presente artigo nasceu de memorial fazendário de nossa lavra em face do Recurso Extraordinário n. 398.284, sob a relatoria do Ministro Menezes Direito, cujo objeto é acórdão que entendeu auto-aplicável a norma constitucional emanada do art. 7º, XI, CF, e eximiu da incidência da contribuição social da seguridade social (art. 28, I, § 9º, "j", Lei 8.212/91) os valores repassados pela Companhia Vale do Rio Doce aos empregados sob o suposto título de "participação nos lucros", antes da edição da Medida Provisória n. 794/94, convertida na Lei 10.101/2000.
SUMÁRIO: I. Objeto e objetivo; II. A controvérsia constitucional; III. A jurisprudência do STF; IV. O art. 7º, XI, CF: norma de eficácia limitada.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucional – Tributário – Trabalhista - Seguridade Social – Contribuição Social – Art. 7º, XI, CF - Lei 8.212/91 – MP 794/94 – Lei 10.101/2000 – Eficácia das Normas Constitucionais.
I. OBJETO E OBJETIVO
1.O presente artigo tem como objeto a análise de acórdão do Egrégio Tribunal Federal da 2ª Região que entendeu auto-aplicável a norma constitucional emanada do art. 7º, XI, CF, e eximiu da incidência da contribuição social da seguridade social (art. 28, I, § 9º, "j", Lei 8.212/91) os valores repassados pela recorrida (Cia. Vale do Rio Doce) aos empregados sob o suposto título de "participação nos lucros", antes da edição da Medida Provisória 794/94, posteriormente convertida na Lei 10.101/2000.
2.A ementa do referido acórdão está vazada nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOB A RUBRICA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS – ART. 7º, XI, DA CF.
1. A legislação regulamentadora da norma constitucional diz apenas com os critérios mediante os quais a participação nos lucros será determinada, nunca para dispor sobre a vinculação de tal participação com a remuneração do empregado, porque esta vem claramente explicitada na norma constitucional do art. 7º, XI, que separa nitidamente tal participação da remuneração regular.
2. Em conseqüência de não serem salário, os valores pagos a título de participação nos lucros não podem ser considerados para efeito de incidência de ônus sociais, trabalhistas, previdenciários ou fiscais.
3.Objetiva-se demonstrar que o referido art. 7º, XI, CF, é dispositivo constitucional limitado, a reclamar a edição de legislação específica para sua plena eficácia e aplicabilidade.
4.Os dispositivos jurídicos envolvidos no conflito normativo sob apreciação do Supremo Tribunal Federal são os seguintes:
Constituição Federal, art. 7º, XI:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
..........
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Lei 8.212/91, art. 28, § 9º, "j":
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
...................
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
...................
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
Medida Provisória 794/94:
Art. 1º Esta medida provisória regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal.
5.Defendo que somente com a edição da MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000, foi atendida a exigência normativa do art. 7º, XI, CF, bem como viabilizado o mandamento legal disposto no art. 28, § 9º, "j", Lei 8.212/91.
6.Ou seja, antes da MP 794/94, os valores repassados aos empregados sob o rótulo de "participação nos lucros ou nos resultados" não estavam amparados pelo art. 7º, XI, CF. Tampouco ensejavam a exoneração disposta no art. 28, § 9º, "j", Lei 8.212/91, de sorte que incidia sobre esses valores a referida contribuição social da seguridade social.
II. A CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL
7.A controvérsia constitucional submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal consiste na natureza da eficácia e aplicabilidade da norma constitucional emanada do aludido art. 7º, XI, CF: plena, contida ou limitada?
8.Tenho que se cuida de norma constitucional de eficácia limitada, porquanto a plenitude de seus efeitos reclamava a edição de legislação infraconstitucional, no caso a MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000.
9.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal agasalha o magistério doutrinário de José Afonso da Silva estampado no clássico Aplicabilidade das normas constitucionais, que classifica as normas constitucionais, segundo a sua eficácia jurídica, em três espécies: plena, contida e limitada.
10.Segundo esse festejado constitucionalista:
"as normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidades de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (exemplo: art. 14, § 1º, I e II, CF);
"as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados (exemplo: art. 5º, XIII, CF); e
"as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação, o qual deixou ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação da matéria nelas traçada em princípio ou esquema" (exemplo: art. 7º, XI, CF);
11.Também merece transcrição a seguinte passagem contida na 3ª edição da referida obra (Malheiros Editores, 1998, p. 147):
I – Normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade: a) "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei" (art. 7º, XI); como a lei já existe, pode-se afirmar que a norma deixou de ser programática, concretizando-se;
12.Ou seja, para José Afonso da Silva somente após a edição da legislação específica (MP 794/94; Lei 10.101/2000) houve a concretização do indigitado art. 7º, XI, CF. Partilho do mesmo entendimento.
III. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
13.A Suprema Corte brasileira manifestou-se no sentido do reconhecimento da natureza de norma constitucional limitada do art. 7º, XI, CF, nos autos dos Mandados de Injunção 102, 288 e 426, e nos Recursos Extraordinários 477.595 e 380.636:
MI 102, Redator Ministro CARLOS VELLOSO:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. SINDICATO: LEGITIMIDADE ATIVA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS: C.F., art. 7º, XI. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo. II. - Precedentes: MMII 20, 73, 342, 361 e 363. III. - Participação nos lucros da empresa: C.F., art. 7º, XI: mandado de injunção prejudicado em face da superveniência de medida provisória disciplinando o art. 7º, XI, da C.F.
MI 426, Relator Ministro ILMAR GALVÃO:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 7., INC. XI, DA CF. SUPERVENIENTE IMPLEMENTAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. Tendo em vista a edição, superveniente ao ajuizamento do presente mandado de injunção, da Medida Provisória n. 1.136, de 26 de setembro de 1995, que "dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e da outras providencias", verifica-se a perda de objeto da impetração. Mandado de injunção que se tem por prejudicado.
MI 288, Relator Ministro CELSO DE MELLO:
DESPACHO: Trata-se de mandado de injunção impetrado com a finalidade de viabilizar a implementação da norma constitucional que, inscrita no art. 7º, XI, primeira parte, da Constituição, confere aos trabalhadores o direito à participação nos lucros ou resultados da empresa.
(....)
O dever jurídico de editar a lei reclamada pelo texto da Carta Política é de ser atribuído, no caso, à União Federal, destinatária específica da imposição legiferante consubstanciada no art. 7º, XI, da Lei Fundamental, eis que compete a essa pessoa estatal - e somente a ela - dispor, normativamente, sobre o tema versado no presente mandado de injunção (CF, art. 22, I).
(...)
Sendo esse o conteúdo possível da decisão injuncional, não há falar em medidas jurisdicionais que estabeleçam, desde logo, condições viabilizadoras da concreta participação dos trabalhadores nos lucros de suas empresas. De qualquer maneira, essa questão perde relevo ante a existência, agora, de regulamentação estatal editada com o específico objetivo de viabilizar a plena eficácia jurídico-normativa do preceito consubstanciado no art. 7º, XI, da Lei Fundamental da República,...
(...)
A superveniência do ato normativo primário faltante - e expressamente reclamado pela Constituição como requisito essencial à plena eficácia jurídica do preceito em causa (CF, art. 7º, XI) - gera, na perspectiva das conseqüências de ordem processual que lhe são inerentes, uma situação de prejudicialidade que afeta o próprio prosseguimento da presente ação injuncional. Sendo assim, e considerando os limites com que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem demarcado o âmbito de atuação do remédio constitucional do mandado de injunção (RTJ 135/1), tenho por prejudicado o presente writ.
14.Tenha-se que todos esses referidos MMII foram julgados prejudicados ante a edição da legislação específica reguladora do direito constitucional "à participação nos lucros ou resultados". O fato insofismável é o reconhecimento, por parte do STF, da natureza de norma constitucional de eficácia limitada do multicitado art. 7º, XI, CF.
15.Nada obstante, sobre essa específica controvérsia, eis decisões dimanadas da Excelsa Corte:
RE 477.595, Relator Ministro EROS GRAU:
DECISÃO:
(...)
5. Assiste razão ao recorrente. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas (é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02).
Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária.
Dou provimento ao recurso com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, que está circunscrito a período anterior à superveniência da Medida Provisória n. 794/94 e suas reedições. Declaro invertidos os ônus da sucumbência.
RE 380.636, Rel. Min. GILMAR MENDES:
(...)
De fato, nos termos do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do Mandado de Injunção 102, Plenário, Redator para o acórdão Carlos Velloso, DJ 25.10.02, é de se concluir que a regulamentação do art. 7o, XI, da Constituição somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n. 794, de 1994, que implementou o direito dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa.
Desse modo, a participação nos lucros somente pode ser considerada "desvinculada da remuneração" (art. 7o, XI, da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verifica-se ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ 04.03.05. Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1o-A, do CPC) para reconhecer a exigência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de participação nos lucros da empresa no período anterior à edição da Medida Provisória n. 794, de 1994.
16.O fato insofismável é o reconhecimento, por parte do STF, da natureza de norma constitucional de eficácia limitada do multicitado art. 7º, XI, CF.
IV. O ART. 7º, XI, CF: NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
17.Não se postula a cobrança de valores repassados a título de "participação nos lucros ou nos resultados" após a edição da MP 794/94. O que se cobra são valores repassados antes da edição da referida legislação específica, em respeito ao citado art. 7º, XI, CF, e ao art. 28, § 9º, "j", Lei 8.212/91.
18.A despeito do magistério doutrinário e da jurisprudência do STF, fortes no sentido que pugnamos, a Contribuinte se vale do disposto nos artigos 201, § 4; e 218, § 4º, CF, em suas redações originárias, para defender a sua pretensão:
Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:..
...........
§ 4º Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefício, nos casos e na forma da lei.
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
..........
§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
19.Com a devida vênia, da leitura desses referidos enunciados constitucionais não é possível extrair uma vedação ao Fisco de cobrar a discutida exação tributária sem expressa regulação legislativa.
20.Tanto no art. 201, contido no Capítulo II - Da Seguridade Social, quanto no art. 218, contido no Capítulo IV – Da Ciência e Tecnologia, há expressa disposição reclamando a regulação por lei.
21.A exegese do referido art. 201, § 4º, CF, não favorece à pretensão da Contribuinte, visto que há uma autorização constitucional para se apanhar a maior quantidade possível de valores (riquezas) que deverão contribuir para a Seguridade Social, a teor do que reza o princípio da universalidade (arts. 194 e 195, CF).
22.Nessa perspectiva, somente mediante o atendimento às regras constitucionais deve-se interpretar "desfavoravelmente" à Seguridade Social. Ou seja, nos termos do art. 7º, XI, CF, com a edição de legislação específica reguladora dessa hipótese exonerativa.
23.Por conseqüência, os valores da "participação nos lucros ou nos resultados" deixaram de ser alcançados pela Seguridade após a edição da multicitada MP 794/94. Antes dela, a cogitada "participação" era tributada.
24.Quanto ao art. 218, § 4º, CF, basta dizer que ele está vinculado ao incremento da atividade empresarial por meio da pesquisas científica ou tecnológica. E mesmo assim dependente de regulamentação legal.
25.Nesse prisma, seja de que ângulo for analisado o tema, antes da regulamentação inaugurada pela MP 794/94, convertida na Lei 10.101/2000, os valores repassados aos empregados sob o rótulo de participação nos lucros ou resultados, com espeque no art. 7º, XI, CF, deveriam sofrer a incidência de contribuição social da seguridade social.
26.Cuide-se que a mencionada legislação regulamentar veio concretizar uma promessa constitucional datada de 1946, como bem analisou o Ministro CELSO DE MELLO (MI 288):
De qualquer maneira, essa questão perde relevo ante a existência, agora, de regulamentação estatal editada com o específico objetivo de viabilizar a plena eficácia jurídico-normativa do preceito consubstanciado no art. 7º, XI, da Lei Fundamental da República, cuja gênese reside, na história de nosso constitucionalismo republicano, na Constituição de 1946, sob cuja égide proclamou-se, pela primeira vez em sede constitucional, o reconhecimento do direito de participação dos trabalhadores nos lucros das empresas. Impende observar, consoante registra ILDÉLIO MARTINS em abordagem doutrinária do tema em causa (Revista LTr, vol. 52, n. 5/530, 1988), que a participação nos lucros ou resultados das empresas insinuou-se, no plano infraconstitucional da atividade legislativa da União, já em 1919, com a apresentação ao Congresso Nacional de projetos de lei - afinal não convertidos em diploma legal -, objetivando a institucionalização desse especial direito de índole social em favor dos trabalhadores, muito embora, como já salientado, a previsão desse instituto somente houvesse ingressado no sistema de direito constitucional positivo brasileiro com a Carta Política promulgada em 1946 (....)
(...)
Com a edição da Medida Provisória nº 980, de 25/4/95 - que veiculou, em reedição, o conteúdo normativo da MP nº 955, de 24/3/95, da MP nº 794, de 29/12/94, da MP nº 860, de 27/1/95 e da MP nº 915, de 24/2/95 -, viabilizou-se o exercício, pelos trabalhadores em geral, do direito de participação nos lucros ou resultados das empresas, suprindo-se, desse modo, ainda que com atraso de 49 (quarenta e nove) anos, a situação de lacuna técnica que impedia, até então, o pleno gozo dessa expressiva prerrogativa de ordem jurídico-social.
27.Daí que acertada a autuação fiscal, porquanto, reitere-se, somente a partir da edição da MP 794/94 foi regulamentada a "participação nos lucros ou nos resultados" das empresas, com as respectivas conseqüências trabalhistas e tributárias.