A respeito dos expurgos praticados na correção dos saldos do FGTS, é freqüente ouvir:
"como o empregador pode ser considerado omisso em relação a um direito só reconhecido tempos depois",
"o empregador não pode ser penalizado pelos erros do governo"; e
"acaso as correções inflacionárias tivessem sido aplicadas ao tempo devido, as multas pagas pelos empregadores haveriam representado outros valores".
Parece não restar qualquer dúvida quanto a ser correta a última afirmação, embora admita uma interpretação peculiar, no confronto com as duas anteriores. Se considerada isoladamente, já demonstraria, suficientemente, que os empregadores se beneficiaram do erro cometido pelo governo, melhor dizendo (no entender do STJ IURESP n°. 77.791 / SC, DJ de 30/06/1997, p. 280), pela Caixa Econômica Federal, ao publicar editais que resultaram em expurgos na atualização monetária dos saldos fundiários. Em rigor, os bancos (sempre eles!) depositários também se beneficiaram. Isso, em bom Direito, é (ou deve ser) considerado enriquecimento ilícito. Há jurisprudência a respeito (item IV do Acórdão na AC n°. 96.01.47812-4 / DF, DJ de 30/09/1997, p. 60, julgado pela Terceira Turma do TRF da 1ª. Região, por unanimidade, em 25/02/1997, sendo Relator o Juiz Cândido Ribeiro).
Sempre existiu legislação a respeito de como fazer o reajuste, a atualização monetária, dos saldos das contas vinculadas ao FGTS (não ocorreu vacatio legis). Porém a CEF, ao seu alvedrio ou seguindo ordens do Planalto, deixou de aplicar e mandou (mediante editais publicados no DOU) que os bancos depositários deixassem de aplicar o IPC calculado e divulgado pelo IBGE (entidade também governamental), ao arrepio da lei vigente, em várias ocasiões, resultando em milhares de ações que abarrotaram o Judiciário e vem dando matéria e manchete aos jornais. Tanto é que nossas Cortes de Justiça Federal, nas cinco Regiões, e praticamente a unanimidade dos juízes de primeiro grau vinham reconhecendo esse direito há anos. Também o STJ e o STF já decidiam assim desde 1996, pelo menos. O direito ao reajuste correto, de acordo com a lei, existia, pois, e vem sendo postulado a partir de, talvez, 1992 (provável época da primeiríssima ação nesse sentido), sendo concedido, na melhor forma de aplicação da justiça. Mais uma vez, recentemente, o STF e o STJ firmaram jurisprudência quanto ao cabimento de reajustes, como sabido.
Por esse ângulo, os empregadores "erraram" culposa ou dolosamente, mas sobretudo mui convenientemente, ao calcular a menor as verbas rescisórias relativas aos 40% dos empregados que demitiam sem justa causa. Trata-se de fato incontestável. Ou seja, mero descumprimento da legislação vigente, porque os citados editais da CEF não tinham força de lei e seus únicos destinatários eram os bancos depositários. Quem sabe, a atitude do gestor do Fundo pudesse ensejar ação regressiva dos empregadores contra a CEF, ou contra a União, por os haver, talvez, "induzido" a erro, o que explica, mas não justifica.
O que competia aos empregadores era conhecer a lei (ninguém pode alegar desconhecer a lei para justificar seu descumprimento – LICC, art. 3º.) e aplicá-la, ainda que em desacordo com a orientação da CEF, cujos editais, repita-se, não tinham força de lei nem se destinavam aos empregadores, mas aos bancos depositários. Igualmente, ninguém pode descumprir a lei vigente sem arcar com as responsabilidades decorrente desse descumprimento. E, ademais, não se deve descumprir uma lei para acatar orientações de legalidade discutível (ordens ilegais não devem ser cumpridas, e, se o forem, não isentam de culpa quem as cumpriu).
Além disso, na hora de calcular as verbas rescisórias, nenhum empregador sequer vai, ou precisa, perguntar ao gestor do FGTS quanto cada um dos seus empregados tem na conta vinculada, nem a quanto montaria a atualização dos saques efetuados por ele na vigência do contrato de trabalho com aquele empregador, ou seja, qual seria o valor total, atualizado, dos depósitos efetuados pelo empregador, em favor de seu empregado. O que o empregador tem que pagar é 40% deste valor (total dos depósitos efetuados por ele na conta vinculada de seu empregado, devidamente atualizados monetariamente), independentemente de haver saques efetuados na vigência do contrato de trabalho, em face de uma dispensa imotivada. A responsabilidade pelos cálculos, corretos e de acordo com a lei, é exclusivamente do empregador.
Essa dívida é, tipicamente, trabalhista. Portanto, não poderá ser cobrada da CEF, se não foi ela quem calculou, a menor, as verbas rescisórias, e se ela não mantivera vínculo empregatício, patronal, com os empregados prejudicados. No máximo, em outra esfera e discussão, pode ser imputada à Caixa a culpa por haver induzido ao erro esses empregadores, que enriqueceram ilicitamente, ou se locupletaram, com tal "erro", cumulado com seu próprio "erro", praticado com "respaldo" na orientação daquele gestor.
Contudo, a Constituição Federal diz que o prazo prescricional para ajuizar reclamações trabalhistas é de cinco anos, na vigência do contrato de trabalho, e de dois anos após a extinção do mesmo. Isto isentaria o empregador do ônus financeiro de complementar a parcela paga a menor (40% calculados considerando os expurgos) até o valor dos 40% sem considerar os expurgos, se o empregado não reclamar na justiça do trabalho no prazo ditado pela CF/88. Ou seja, se o empregado deixou ou deixar de reclamar dentro dos dois anos após o rompimento do vínculo laboral (não vem ao caso o prazo prescricional de cinco anos durante a vigência do contrato, porque o fato gerador da multa, no caso, é a demissão imotivada), sem querer, beneficiou seu ex-empregador, isentando-o, salvo melhor entendimento em contrário, de ser levado a complementar aquela parcela da verba rescisória não reclamada tempestivamente. Mesmo que isso haja acarretado enriquecimento ilícito do empregador.
Muitos defendem que a diferença, após o prazo prescricional, pode ser cobrada da União, o que é outra história e não seria mais uma Reclamação Trabalhista, não estará mais no âmbito dessa justiça especializada, mas na esfera da Justiça Federal.
Voltando às duas afirmações transcritas no início, entendo não ter advindo fato superveniente, não ter surgido direito novo. Isto é, não foi a decisão do Pleno do STF, em 31/08/2000, nem foi a decisão da Primeira Seção do STJ, em 25/10/2000, que deram o direito aos reajustes expurgados aos trabalhadores titulares de contas vinculadas ao FGTS, em janeiro de 1989 e abril de 1990. Era a lei de então que assim mandava, e deve-se ter em mente que a Justiça visa a aplicar a lei ao caso concreto.
O que se pode dizer é que a Justiça brasileira, agora, por dois dos seus Tribunais Superiores (STF e STJ), reconheceu que são devidos apenas dois reajustes, e que três ou quatro outros que vinham sendo questionados (e muitas vezes reconhecidos, quiçá pagos) não eram devidos. Isto, e somente isto, constituiu fato novo
De tão inquestionável o direito, o próprio Presidente da República noticiou, em setembro último, a intenção do governo de estender a todos os empregados o reajuste das contas do FGTS, de acordo com as aludidas e reiteradas decisões das Cortes Superiores STF e STJ (era de lei, era devido), reduzido aos dois expurgos anteriormente citados (janeiro/89 e abril/90). Diariamente, a imprensa dá alguma notícia sobre o "andar da carruagem" conduzida pelo Ministro do Trabalho e Emprego, Francisco Dornelles. Em 13 de dezembro de 2000, noticiou-se que essa autoridade aguardava apenas que as centrais patronais trouxessem sua contribuição, para que se chegasse à solução do tormentoso problema, após haver recebido as sugestões de quatro, ou mais, centrais de empregados (Força Sindical, CGT, CUT, DSD, .....). Sabe-se lá quando haverá uma solução por esse caminho "administrativo", extrajudicial. Há quem aposte que o Judiciário resolve mais rápido.
Deve-se analisar ainda outro aspecto. Salvo engano, o que está em discussão entre o Poder Executivo (Ministro do Trabalho e Emprego) e as Centrais Sindicais, naquele nível, é o reajuste dos saldos existentes, dos quais dezenas de milhares deles permanecerão na CEF, depositados, enquanto os empregados estiverem na ativa e se mantiverem no emprego. Uma parte consideravelmente menor, no entanto, corresponde aos que já se aposentaram ou que vierem a perder seu emprego, ou, ainda, que passem para a inatividade. O reconhecimento ao reajuste dos saldos desses, portanto, estará sendo devido, e já com enorme atraso, em alguns casos.
E como fica o reajuste aplicado aos saques realizados na vigência dos contratos de trabalho?
Cabem duas indagações:
1 – se a questão não afeta os empregadores, por que esperar pela opinião deles para resolver o impasse? e
2 – por que a Justiça do Trabalho (leia-se TST) ainda não se pronunciou a respeito do direito dos empregados, na esfera trabalhista?
Obviamente, trata-se de situação a merecer, no mínimo e urgentemente, um Enunciado de Súmula, como balizamento a todas as Varas do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho, que correm o sério risco de começarem a decidir divergentemente, acarretando outra enxurrada de Recursos a entupirem, quiçá paralisarem, aquela alta corte trabalhista. Poder-se-ia alegar que o TST ainda não foi provocado a fazê-lo, e que o Judiciário somente assim pode, e deve, atuar. Por outro lado, o tema saiu da mera expectativa de um direito em tese, a ser potencialmente reclamado, e transformou-se em assunto corriqueiro. Salvo melhor juízo, é o momento próprio para que o TST, do alto de sua magistratura e no exercício de sua importante função jurisprudencial, analise e torne conhecida sua posição quanto ao cabimento dos reajustes, consoante ou não decidiram o STF e o STJ, e, sobretudo, quanto à responsabilidade que pode onerar, dentro do prazo prescricional ditado pela nossa Lei Maior, os empregadores que demitirem empregados sem justa causa. Uma tal jurisprudência, certamente, inclusive, afetará decerto a postura dos empregadores, diminuindo, quem sabe, as ondas de demissões sem justa causa.