ARTIGO 9º, LEI 7.492/86 [01]:
A primeira questão que os delitos contra o sistema financeiro trazem é aquela atinente a exata delimitação do bem jurídico tutelado pelos crimes deste jaez.
Há um embate sobre qual seria o espectro da tutela penal nos tipos penais incriminadores dos delitos contra o sistema financeiro nacional.
Inicialmente têm-se aqueles que entendem que o bem jurídico protegido seria a "tutela da política econômica do estado", mas vislumbram em um segundo plano outros bens, tais quais, a fé pública e o patrimônio [02].
Na mesma toada, outros dizem que é "tutelar a política econômica do Governo Federal, cuidando para que as operações atribuídas às instituições financeiras, ou a entes assemelhados, e realizem de forma regular e honesta, zelando pela estabilidade e credibilidade do Sistema Financeiro Nacional" [03].
Em sentido adverso há aqueles que pensam que o bem jurídico tutelado pelo delito do artigo 9º, Lei 7.492/86 é "a fé pública dos documentos comprobatórios de investimentos e o patrimônio dos investidores (delito pluriofensivo)" [04].
Outros defendem que o bem jurídico salvaguardado pela lei penal é a ordem econômica atrelada ao financiamento do estado e o desenvolvimento do país, sendo notadamente "supraindividual, e amplo, abrangendo, inclusive, a fé pública dos negócios em geral, não obstante, por via reflexa, acabe protegendo interesses individuais como o patrimônio de determinados investidores e sua circulação" [05].
Tecidas essas breves considerações gerais passemos a analisar ambas as vertentes.
A corrente que defende que o bem jurídico seria a proteção da política econômica empregada pelo estado labora em erro, uma vez que confere ares deveras elásticos ao conceito de bem jurídico, o que vai de encontro aos enunciados existentes nos princípios basilares da legalidade, taxatividade e também na teoria do bem jurídico.
Assim justifica-se nosso ideário dentro da idéia do bem jurídico, porquanto esse ocupa o epicentro da lei penal por consagrar valores constitucionalmente sagrados como imanentes à natureza humana e, lado outro, porque o Direito Penal rege um conflito de bens altamente conflituosos, donde sobressaí seu caráter limitativo e "a função político-criminal do bem jurídico constitui um dos critérios principais de individualização e de delimitação da matéria destinada a ser objeto de tutela penal" [06].
O delito do artigo 9º, da Lei 7.492/86 tutela uma pluralidade de bens dignos de proteção jurídico-penal, onde se tem de forma concreta e apurável na realidade quais os bens jurídicos salvaguardados com o ato de precisar fé pública dos documentos comprobatórios de investimentos e o patrimônio dos investidores, sendo de jaez supraindividual, mas não superabundante na esfera de incidência.
Assim, evita-se o alargamento das esferas penais e também de sua manipulação para maximização do direito de punir.
Sujeitos do Delito:
O delito tem como sujeito ativo qualquer pessoa por ser uma infração penal comum [07].
Lado outro há quem pense que todos os delitos da Lei 7.492/86 sejam crimes próprios porque "exigem capacidade especial de seu autor, consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito" [08].
Entrementes, o tipo penal não demanda qualquer elemento que apresente aspectos que o torne próprio, ou seja, diante das circunstâncias que seja dotado de necessidades particulares para o cometimento do delito.
Insta lembrar que, malgrado, haja previsão constitucional para a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos delitos contra a ordem econômica [09] no artigo 173, § 5º existem vários entraves a seu emprego de modo válido dentro de um sistema notadamente garantista.
As razões dogmáticas para a invalidade desta forma de responsabilidade penal residem na tríplice incapacidade das pessoas jurídicas, a saber, não aptidão de submeter-se a pena privativa de liberdade, impossibilidade de aferição da culpabilidade e incapacidade de praticar uma conduta final [10].
Os sujeitos passivos do delito, para um setor da doutrina, são o Estado e os investidores lesados [11], mas, outra fração do pensamento penal entende que o bem jurídico seria apenas o Estado "prejudicado na boa execução de sua política econômica" [12].
A doutrina ao lecionar o conceito de sujeito passivo do delito diz que aquele que é detentor da titularidade sobre o bem jurídico que é ameaçado ou lesado pela conduta [13] e, no caso vertente, tem-se que tanto o Estado como mantenedor da lisura e transparência nos documentos públicos quanto o particular que injetou investimentos em documentos, em tese, falsos são afetados pela conduta.
Tipo Objetivo e Potencialidade lesiva da conduta:
Fraudar, com a inserção ou com a atitude de fazer inserir, através de declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar deve trazer consigo o condão de prejudicar efetivamente os sujeitos passivos do delito [14], pois a exposição do bem jurídico ao risco de lesão demanda que a conduta ao menos tenha aptidão, ou seja, capacidade de afetar a fé pública dos documentos e o patrimônio dos investidores.
Tipo Subjetivo:
O tipo é doloso, ou seja, demanda consciência e vontade de inserir ou fazer inserir em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa daquela que dele deveria constar.
O verbo "deveria" entendemos que o delito comporta o dolo eventual na assunção do risco de inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa.
Conflito Aparente de Normas e Concurso de Delitos:
O delito em tela apresenta diversos pontos de conexão com a falsidade ideológica do Código Penal e também com outras leis especiais, no qual passaremos a esclarecer.
Insta lembrar em primeiro lugar o ponto relativo a conflito entre o delito contra o sistema financeiro nacional em contraponto aqueles contra a economia popular, notadamente, o artigo 3º, VII e X, Lei 1.521/51 e o artigo 299, Código Penal.
O traço que marca a diferenciação entre ambas as leis penais reside no aspecto que se a fraude, consistente na inserção dos dados falsos ou em fazer sua inserção, se der em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários afetos a pessoas determinadas e se der em uma instituição financeira conceituada no artigo 1º, da Lei 7.492/86, pelo princípio da especialidade incidirá a lei dos delitos contra o sistema financeiro.
Mas, a lei dos crimes contra a economia popular terá vez se a oferta for realizada a um número não individualizável de pessoas, ainda que realizada por instituição financeira. Ao fim, tem-se que senão for realizada por instituição financeira aplicar-se-á o artigo 299, Código Penal [15].
Ademais disso, cumpre salientar o ponto atinente da presença ou não do conflito aparente de normas quando contraposto os diplomas legais expostos alhures com o delito do artigo 66, Lei 8.078/90 no verbo "fazer afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, característica de serviços ou produtos" e cuidar-se de relação de consumo envolvendo serviços de circulação de documento comprobatório de títulos ou valores mobiliários.
A questão não envolve questionamentos acerca da presença do embate de leis penais justamente porque a relação de consumo minimizaria a questão como se o problema fosse estritamente atinente ao consumidor e a veracidade da declaração, quando se vai além para admitir a fé pública como bem juridicamente afetado e o interesse do Estado na preservação daquela sem limitar ao ponto estritamente individual e também por causa do elemento especializante instituição financeira.
No caso do agente com a fraude objetivar afastar a fiscalização tributária da exata apuração dos fatos imponíveis [16] poderá incidir na Lei dos Delitos contra a Ordem Tributária dependendo a plena adequação do aferimento da redução ou supressão da exigibilidade de tributo ou da burla ao cumprimento de obrigações acessórias, porém, em havendo dualidade de dolo nada impede que haja concurso formal de delitos.
Consumação e Tentativa:
A consumação do delito ocorre com a conduta de fraudar, onde na conduta de inserir ocorre exatamente no momento que o agente finaliza o documento apontando nele aspectos que burlam a veracidade dos dados que deveriam efetivamente integrá-lo, noutro giro, a conduta de fazer inserir gera que a consumação ocorra com terceira pessoa inserindo declarações inverídicas no corpo do documento, independentemente de causar efetivo prejuízo [17].
Segundo uma corrente doutrinária, a tentativa é admissível em todas as modalidades [18], mas, por razões evidentes, na conduta de inserir o agente está elaborando o documento, sendo o autor direto do documento e enquanto está elaborando seu conteúdo e ele poderá ser livremente alterado sem que ganhe relevância penal sua conduta até mesmo porque não há efetiva inserção do documento no mercado que importe em fraude à fiscalização ou ao investidor, com a ressalva da possibilidade de arrependimento eficaz ou desistência voluntária [19].
ARTIGO 10º, LEI 7.492/86 [20]:
Paulo José da Costa Júnior diz que o bem jurídico é: "a execução satisfatória da política econômica do governo" [21] e no mesmo sentido há quem pontue que objetiva-se tutelar "a estabilidade e credibilidade do Sistema Financeiro Nacional" [22].
A tutela pura da política econômica do governo e da credibilidade do Sistema Financeiro Nacional pode soar como uma singela proteção sem que haja um substrato que validamente o alicerce, concretizando uma tutela de função axiologicamente neutra [23], razão pela qual o bem jurídico deve ser efetivamente apontado dentro do esquadro constitucional que limita a atuação do Direito Penal como faz a doutrina que limita o bem jurídico a "veracidade dos demonstrativos contábeis das instituições que o integram e o patrimônio dos investidores" [24].
Sujeitos do Delito:
Na modalidade de fazer inserir, o delito é comum, mas, na conduta de omitir deve se buscar na lei quem deixou de agir quando a lei determinava uma atividade [25], o qual é localizado na lei ou em algum ato interno da instituição donde se extraí a obrigação de evitar o resultado ou ter criado o risco de sobrevinda do resultado.
O concurso de agente é possível, porém, com a ressalva de que na conduta omissiva apenas na modalidade de participação e não co-autoria do delito.
O sujeito passivo é igual ao do delito supramencionado.
Tipicidade Objetiva:
O delito em tela não utiliza o verbo inserir em contrariedade à previsão objetiva do artigo 9º, Lei 7.492/86, o que gera uma lacuna de punibilidade [26] podendo se enquadrar eventualmente em outro tipo penal.
Trata-se de lei penal em branco no que pertine ao elemento "elemento exigido pela legislação em demonstrativos contábeis", onde se infere que a partícula legislação é interpretada como lei ou como ato infralegal que regulamente a matéria, por exemplos, portarias do CVM, lei das sociedades anônimas (artigo 176).
Em adendo tem-se uma limitação natural quanto ao rol de órgãos que podem ensejar a adequação típica porquanto referido quadro de entidades não poderá ser aumentado sob pena de analogia in malam partem, o que é vedado por mandamento constitucional e também pela ausência de qualquer preceito que autorize a interpretação analógica no tipo penal em tela.
Tipo Subjetivo:
O delito é um tipo doloso comissivo e omissivo restando certo que não é demandado elemento especial do injusto penal pela ausência da partícula, por exemplo, "com o fim de".
Consumação e Tentativa:
A consumação do fazer inserir dá-se com a devida inserção por parte de terceiro a quem incumbe realizá-lo. A modalidade omissiva se perfaz no exato instante em que o omitente deveria incluir o elemento determinado pela lei e queda-se inerte em tal atitude.
A tentativa só é admissível na modalidade fazer inserir restando ela vedada na forma omissiva por se tratar de delito omissivo próprio [27].
Cuida-se de delito de mera atividade [28], mas há quem defenda sê-lo, na verdade, formal [29], o qual prescinde de qualquer produção de resultado concreto de prejuízo a quem quer que seja.
ARTIGO 11, LEI 7.492/86 [30]:
O delito do artigo 11, Lei 7.492/86 traz no bojo a figura do "caixa dois", ou seja, pune a movimentação escusa de recursos sem que haja qualquer espécie de registro da atividade independentemente da finalidade que pode ser satisfazer despesas não demonstráveis, majorar indevidamente os lucros de diretores ou gerentes sem a devida incidência tributária [31].
Bem Jurídico:
Na doutrina nacional, Paulo José da Costa Júnior entende que o delito é pluriofensivo considerando como primordialmente afetado a boa execução da política econômica do Estado, porém, vai além ao salientar "já que outros bens poderão ser ofendidos secundariamente, como a fé pública, o patrimônio e a ordem tributária" [32].
O autor labora em erro quando pretende criar um tipo total que concentre em si uma gama intensa de interesses juridicamente afetados em desprestígio do princípio da especialidade e da função limitadora do bem jurídico-penal, o que acarretaria um estado de insegurança jurídica.
O bem jurídico-penal seria o mesmo dos delitos anteriores, a saber, fé pública consistente na relevância de sua veracidade para a circulação da economia e o patrimônio dos investidores [33].
Sujeitos do Delito:
A interpretação do artigo 25, Lei 7.492/86 traz no bojo que o delito do artigo 11 do mesmo diploma penal conduz a necessária conclusão que está diante de delito especial próprio [34] podendo ser cometido apenas por controlador, administradores de instituição financeira, interventor, síndico, o liquidante judicial.
A co-autoria não é admitida, mas não há óbice quanto à eventual configuração da participação.
O sujeito passivo é o Estado e as pessoas eventualmente afetadas, físicas ou jurídicas podendo eventualmente cogitar em entes despersonalizados como o espólio, a massa falida.
Tipicidade Objetiva:
A conduta de manter é um delito habitual, pois no cerne demanda a reiteração seqüenciada, de comportamentos contínuos, a realização permanente do injusto [35].
Movimentar, por seu turno, dispensa a habitualidade contentando-se a lei com apenas um único comportamento.
As locuções "recurso ou valor" são elementos normativos do tipo penal que apontam, respectivamente, o valor monetário concreto ou algo transformável em ativos financeiros, digno de apreciação econômica.
Em sentido similar ao tipo penal anterior, a expressão "exigida pela legislação" aponta a presença de lei penal em branco que demanda complemento em lei ou ato normativo.
Consumação e Tentativa:
A consumação no verbo "manter" se dá no momento em que as condutas de movimentar recursos ou valores ganham especial habitualidade e reiteração legalmente exigida.
A conduta de "movimentar" consuma-se no instante em que o agente movimenta o recurso ou valor paralelamente à contabilidade demandada por lei.
A tentativa é inadmissível em ambas as formas [36], uma vez que os delitos são, respectivamente, de mera atividade/unissubsistente e habituais [37], malgrado haja opinião divergente admitindo-a na modalidade de movimentar [38].
Concurso de Delitos:
O delito do artigo 11, Lei 7.492/86 comporta o concurso de delitos quando analisado com outros tipos penais incriminadores dependendo do dolo do agente a ser apurado em cada caso.
A formação de "caixa dois" pode ser além de delito antecessor da lavagem de capitais, uma forma autônoma de crime em concurso formal com o branqueamento de ativos ou com o delito de manipulação do mercado de capitais (artigo 27-C, Lei 6.385/76).
Na hipótese de delitos de falso, o artigo 11 da lei de delitos contra o sistema financeiro pode admitir o concurso de delitos, bem como em determinados crimes patrimoniais, bem como quando se afigurar a hipótese em que se apurar a sonegação fiscal dependendo do dolo do agente [39], não sendo automaticamente excluída a hipótese de concurso de delitos nesta última modalidade, a qual poderia restar afastada por aplicação do princípio da especialidade.
ARTIGO 12, LEI 7.492/86 [40]:
Tutela-se no delito do artigo 12, Lei 7.492/86 o patrimônio dos investidores, interessados diretos na escorreita administração da instituição financeira, e a Administração Pública, sendo, portanto, um delito pluriofensivo [41].
Sujeitos do Delito:
O sujeito ativo demanda uma condição especial, a saber, a condição de ex-administrador de instituição financeira (delito especial próprio), não sendo de mão própria pela lei não determinar qualquer qualidade subjetivamente ligada ao autor do delito [42].
A co-autoria resta vedada, porém, nada impede a presença da participação.
O ex-administrador pode dar ensejo à tipificação da conduta contra seus sucessores legais sem que haja qualquer embaraço de ordem jurídico-penal, uma vez que na falta do administrador quem ocupará o cargo irá fazê-lo em atendimento a regra legal, por exemplo, administrador judicial na falência nos lindes da Lei 11.105/05 [43], liquidante, diretores, gerentes, interventor [44].
Tipicidade Objetiva:
A conduta incriminada é deixar que importe na abstenção de algum ato, o qual deveria fazer por comando legal, onde se cuida de um delito omissivo próprio [45].
Trata-se de lei penal em branco que deverá vir complementada em outro texto legal.
Paulo Cezar da Silva salienta que a lei penal em branco é um elemento normativo do tipo, sendo que a primeira não demanda um juízo valorativo, mas sim, de simples adequação da lei ao complemento normativo, portanto, independe de qualquer aspecto de ponderação normativa, o que nos soa incorreto [46].
Tipicidade Subjetiva:
O tipo penal é doloso, porém, não requer elemento subjetivo do injusto e não há previsão para a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa:
O delito se perfaz com a não apresentação dos documentos nos moldes do apresentado no tipo, a saber, nos prazos e condições fixados em lei, independentemente de causar qualquer prejuízo a quem quer que seja por se cuidar de delito de mera conduta.
A tentativa é inadmissível por ser delito omissivo próprio [47].