4. DO ARTIGO 115 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Washington de Barros Monteiro[10] elucida que o instituto do "auto contrato", ou "contrato consigo mesmo" é figura de criação germânica (Selbstvertrag), que se concebe seja aceito no caso de o contratante intervir no feito por si mesmo, em seu próprio nome e como representante de outrem, o que não repugnaria ao sistema da nossa legislação.
O que se discute, entretanto, é o fato de ser o mandato conferido para utilização no exclusivo interesse do mandatário, ou da empresa a que ele se vincule. Estar-se-ia falando, então, de hipótese em que o credor faria líquida a dívida a seu bel prazer, sem qualquer participação do devedor.
Fácil depreender que a previsão do art. 115, do Código Civil, faz defesa a condição potestativa, que nada mais é do que o mero arbítrio ou capricho da parte mais fortalecida na relação jurídica, quando da contratação, por deter o poderio econômico e estar em posição privilegiada para ditar as regras do negócio jurídico, no caso o credor. Isto sim é repudiável perante o Direito.
Mas para que tal situação se configure, faz-se mister que o devedor - e seu é o ônus da prova - demonstre de maneira indene de dúvidas que foi compelido a sujeitar-se aos ditames impositivos do credor e que, ante tal realidade, restou prejudicado pelos atos daquele, que devem revelar abuso ou arbitrariedade.
Sim, porque se não demonstrado que o credor excedeu-se na utilização dos poderes conferidos na cláusula mandato, não haveria que acolher-se qualquer irresignação por parte do devedor.
Se não demonstra o devedor, a existência de abuso de poder ou de mandato, como poderá pretender invalidar a cambial se esta estiver em total consonância com as obrigações que ele próprio assumiu?
Sobre esse aspecto, esclarecedora a postura de alguns Ministros do STJ, conforme se observa de voto proferido pelo Ministro Dias Trindade[11]: "...não vejo ilegalidade na cláusula que delega à entidade creditícia o mandato para a emissão de nota promissória ou letra de câmbio contra o tomador."
O Ministro Otávio Galotti, por sua vez, asseverou que: "O contrato consigo mesmo não encontra vedação expressa em nosso direito positivo, nem objeção teórica de monta, pois, na representação, a vontade que se obriga é a do representado, cujo patrimônio é distinto do pertencente ao representante. Como esclarece Carvalho de Mendonça[12], apoiado em Chironi e Windscheid, "desde que um indivíduo pode agir ao mesmo tempo por si e como representante de outrem, desde que é possível conceber-se que alguém obre como representante de uma pessoa jurídica e de outra física, há, na realidade, dois patrimônios colocados um defronte do outro e desde então é sempre possível entre estes um vínculo obrigacional, tanto e com tanta extensão como entre duas individualidades diferentes." (Contratos no Direito Civil Brasileiro, vol. I, pág. 267). Por isso, a validade do mandato, em tais circunstâncias, há de ser apreciada em razão de regras de moralidade, ficando, então na dependência, sobretudo, da extensão dos poderes do mandatário" (RE 104.307-RS). [13]
Parece claro que o simples fato de ser a cambial emitida por procurador do mutuário, por força de poderes expressos em cláusula contratual, mesmo que por pessoa ligada ao mutuante, não lhe retira a validade e a conotação de título executivo líquido e certo.
É necessário, para que isso ocorra, que a previsão contratual se opere de maneira tal que sujeite o mutuário ao arbítrio do mutuante, e que o título daí resultante, apresente-se em desconformidade com a obrigação pactuada diretamente pelo mutuário ou, ainda, que não encontre paralelo nessa manifestação de vontade, sendo fruto exclusivo de atos negociais levados a termo pelo constituído, arbitrariamente, sem participação do seu constituinte.
Logo, o que importa, não é o fato de os poderes estarem inseridos no próprio contrato de mútuo bancário, bastando notar que o mandato não requer forma especial.
O que definirá a validade ou não do título que se originar desse instrumento é o respaldo que o mesmo deverá ter na manifestação livre de vontade do contratante, sem obrigá-lo por negócios outros assumidos em seu nome sob a égide da cláusula mandato.
Vale dizer, que se o mutuário pactua uma determinada obrigação, taxas de juros, e as penalidades e encargos pelo seu não cumprimento, constituindo mandatário para emitir e/ou avalizar título de crédito representativo dessa mesma obrigação que ele próprio assumiu, nenhuma nulidade haverá.
Essa ótica é compartilhada pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que pronunciou-se sobre a cláusula mandato, atestando-lhe a validade e afastando a alegação de ofensa ao disposto no artigo 115 do Código Civil, em fundamentado acórdão cuja ementa adiante se vê:
"CONTRATO DE FINANCIAMENTO - Cláusula de outorga de mandato - Procuração do mutuário a empresa do grupo financeiro do mutuante autorizando a emissão de cambial a favor deste - Validade - Vínculos jurídicos entre credor e mandatário que não prejudicam a natureza fiduciária do mandato - Condição potestativa, vedada pelo art. 115 do CC, inexistente - Atos praticados pelo mandatário que só vinculam o mandante se enquadrados nos limites dos poderes conferidos - Título de crédito formalmente perfeito - Inafastabilidade da obrigação dele resultante, não assistindo ao devedor ação para anulá-lo, conquanto lhe assista direito a reparação, caso excedidos os poderes recebidos - Aplicação dos arts. 1.301 e 1.313 do CC - Voto vencido.
- Perfeitamente válido mandato outorgado por mutuário, no próprio contrato de financiamento, a empresa componente do grupo econômico do mutuante para emitir, aceitar e avalizar títulos cambiais. Irrelevante à validade do mandato examinar os vínculos jurídicos entre o credor e o mandatário, a quem o devedor investe nos poderes à prática de atos específicos, no interesse de ambos. Tais vínculos não prejudicam a natureza fiduciária do mandato e, sobretudo, não o nulificam.
Tampouco se há de olvidar que o mandatário é obrigado a prestar contas de sua gerência (art. 1.301 do CC), enquanto os atos praticados só vincularão o mandante se enquadrados nos limites do mandato (art. 1.313 CC)...
Assim, assentada a legalidade do título, formalmente perfeito, mesmo com a participação de mandatário, a obrigação daí resultante é inafastável. O devedor não tem ação para anulá-lo, conquanto lhe assista direito à reparação contra aquele que se locupletou à sua custa".[14]
O aresto supratranscrito encampa no bojo de sua fundamentação os ensinamentos de consagrados juristas, destacando-se CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA e PONTES DE MIRANDA, verbis:
"Por outro lado, não existe impedimento para o mandante outorgar poderes a pessoa natural ou jurídica do grupo empresarial do credor beneficiário pela emissão da cambial. Com proverbial sabedoria, Caio Mário da Silva Pereira escreve: "O objeto do mandato é, geralmente, do interesse exclusivo do mandante, mas não lhe prejudica a natureza e efeitos a ser comum com o próprio mandatário ou com terceiros" (Instituições de Direito Civil, v. III/355, 5ª ed., Forense, 1981).
Pontes de Miranda é incisivo em lição respeitável: "Na representação cambiária está implícita a autorização para obrigar o representante perante o próprio representado" (Tratado..., v. XXXIV/144, 2ª ed.)."
E continua o acórdão, estabelecendo clara conclusão que resume de modo muito feliz o pensamento com que nos afinizamos:
"Assim, é irrelevante à validade do mandato examinar os vínculos jurídicos entre o credor e o mandatário, a quem o devedor investe nos poderes à prática de atos específicos, no interesse de ambos. Tais vínculos, enfim, não prejudicam a natureza fiduciária do mandato, e sobretudo não o nulificam".
Pretendemos asseverar, com tais considerações, que os processos postos à prestação jurisdicional devem ser analisados em suas particularidades essenciais, não sendo admissível a simples aplicação de direito sumulado em virtude da matéria envolvida.
Se assim fosse, não seria necessário existir o Poder Judiciário. Bastaria lançar em um computador as leis e súmulas e extrair o julgamento em função da nomenclatura objetiva da matéria controvertida. Evidentemente, tal idéia não pode ser admitida.
Posto isso, propomos a análise de uma realidade diametralmente oposta, com a qual convivemos diuturnamente, e que apresenta variantes significativas, como é a contratação realizada nos moldes da Lei do Cooperativismo[15], envolvendo sociedade e associado, onde faz-se presente a cláusula mandato, para se avaliar a extensão da aplicabilidade da Súmula 60 do STJ.
5. O ATO COOPERATIVO
No contexto da reflexão a que convidamos o intérprete da norma jurídica, vamos encontrar ainda algumas particularidades que delineiam maior distanciamento entre os casos concretos postos à espera da prestação jurisdicional e as orientações jurisprudenciais de caráter geral, por vezes sumuladas, como sói ocorrer com as cooperativas de produção, que operam com milhares de associados através de contratos onde se faz presente o instituto da cláusula mandato.
Há, para elas, um traço especial, uma particularidade, um elemento diferenciador de extrema força determinante, além da relação fiduciária que se estabelece entre seus componentes: o ato cooperativo.
O denominado ato cooperativo, regido por legislação especial é, essencialmente, ato jurídico praticado entre a Cooperativa e seu sócio-quotista, ou entre Cooperativas entre si.
Vejamos o que dispõe o artigo 79 e seu parágrafo único, da Lei 5.764/71:
"Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si, quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais.
Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria."
Renato Becho[16] traz à colação a conceituação clássica de Salinas, acerca do denominado "ato cooperativo": "A definição de ato cooperativo de Antonio Salinas Puente, tornada clássica em sua obra Derecho cooperativo, pela época de sua formulação (1954) e pelo rigor técnico apresentado, parece demonstrar a visão do autor para o caso em exame: O ato cooperativo é o suposto jurídico, ausente de lucro e de intermediação, que realiza a organização cooperativa em cumprimento de um fim preponderantemente econômico e de utilidade social".
Guimarães e Cunha[17], apreciando as disposições da lei cooperativista, discorrem com clareza ímpar sobre esta espécie de ato jurídico: "Nas operações internas existe, apenas, a prestação de serviços, em suas inúmeras modalidades, que a lei houve por bem denominar de "atos cooperativos". Muito embora, na prática, seja comum ouvir-se que o associado "vendeu" sua produção à cooperativa, ou dela "comprou" determinado bem, efetivamente ela não realizou essas operações de compra-e-venda, mas, simplesmente, alguns "atos cooperativos", de vez que, havendo apenas o propósito de prestação de serviços, inexistiu o fato mercantil na transação."[18]
Sob o prisma do ato cooperativo, que não configura operação mercantil, nem compra e venda e, portanto, situa o contrato à margem das relações de consumo, independentemente do nome que se dê ao instrumento celebrado entre tais entes, todos os valores que se levam em conta acerca da multicitada Súmula 60-STJ sofrem profundas alterações e assumem um papel diferenciado.
A Constituição Federal reconheceu-o, dispondo, em seu artigo 146, III, "c", que o ato cooperativo receberia adequado tratamento tributário e, no artigo 174, § 2° , ditou que a lei apoiaria e incentivaria o cooperativismo e outras formas de associativismo[19].
Fora de dúvida que a relação jurídica que se estabelece entre cooperativas e associados não está igualmente sujeita às disposições comuns do Código de Defesa do Consumidor, pois o associado não é consumidor, mas sim um dos titulares da sociedade, com quotas de capital e direito a voto.
Daí não poder-se falar em conflito de interesses, nem em contrato consigo mesmo, nem em arbitrariedade ou vedação. O mandante, que constitui procurador por intermédio da cláusula mandato é, na verdade, associado da cooperativa e constitui como mandatário um outro associado, em regra Diretor da mesma.
Dessa forma, está outorgando poderes a um representante da sua própria sociedade, que em processo democrático de escolha, ajudou a eleger.
Fica bastante claro, nessa hipótese, que o mandatário, mesmo que esteja ligado à figura da cooperativa, também está ligado ao cooperado. É sócio daquele. A fidúcia em nada se faz abalada nesse contexto.
Somente quando esse associado torna-se inadimplente e por força deste inadimplemento sofre demanda judicial, amparada naquele título cambiariforme que se constituiu pelo exercício do mandato, nos moldes da obrigação que livremente contraiu, é que tal associado vê-se em posição antagônica à sociedade, já que costumeiramente os estatutos sociais elaborados em consonância com a Lei 5.764/71 ditam seu desligamento do quadro social, rompendo os liames que o vinculavam à Cooperativa. Até então, era um dos proprietários da mesma.
Em verdade, nas sociedades cooperativas, todas as deliberações são tomadas pelos próprios associados, em assembléia geral, ou, quando emanadas da diretoria executiva, são convalidadas pelos estatutos, sendo forçoso admitir que a deliberação é fruto da vontade coletiva dos sócios. Assim, foi o próprio associado quem decidiu - ou delegou poderes para que seus pares, por ele eleitos, decidissem - pela utilização da cláusula mandato nos contratos que envolvem as operações entre cooperativa e associados.
De notar que esse mesmo estatuto social somente existirá se aprovado em assembléia geral, onde cada sócio detém o poder de voto e delibera sobre seu conteúdo.
Observe-se que, no exemplo dado, onde se utiliza a cláusula mandato de forma coerente e sob o amparo da lei, o contrato, o ato jurídico em si, é praticado pelo próprio devedor, pessoalmente.
Ao mandatário - ou ao próprio credor - resta a delegação específica de poderes tão-somente para a emissão da cambial representativa da obrigação contratada. Se isso ocorre de forma restrita, sem conferir-se ao credor qualquer outra extensão de poderes e se ele age em cumprimento estreito aos poderes recebidos, não há como falar-se em sujeição do devedor e conseqüentemente, inocorre qualquer ofensa à legislação em caso semelhante.
Esta, pois, a tônica que deveria ser analisada sempre que se pusesse sob o crivo do Judiciário questões envolvendo a emissão de cambiais por intermédio de mandato clausulado em contrato.
Não há, na hipótese, como cogitar-se de nulidade por arbítrio ou sujeição, sendo de bom alvitre observar que, fosse qualquer outra pessoa o procurador, teria agido nos mesmos moldes e que o próprio devedor poderia ter emitido o título, se o quisesse.
O fato de sua inércia, ao não adimplir, nem emitir título de crédito, é que fez possível a utilização do mandato outorgado para simples emissão da cártula. Não se pode esquecer, ainda, que qualquer ato do mandatário fora desses parâmetros, importaria em responsabilidade perante o mandante e somente em casos extremos falar-se-ia em anulabilidade.
Inocorrendo, portanto, qualquer espécie de contratação arbitrária ou surgimento de novas obrigações, alheias ao contratado entre as partes, plenamente lícita a intervenção do mandatário para tornar efetiva a emissão do título representativo daquela obrigação, conforme lhe fora outorgado.
O cooperativismo mereceu destaque especial em lei própria, que lhe reza os princípios e finalidades e no corpo da Constituição Federal[20], que o reconhece como forma societária especial, com princípios específicos, merecedores de incentivos e de um adequado tratamento tributário.
Veja-se, por exemplo, a sentença de lavra do ilustre juiz Luiz Fernando Tomasi Keppen, ementada nos seguintes termos: "Civil e processual civil. Embargos do devedor. Validade de cláusula mandato em contrato cooperativo. Em contrato cooperativo, cuja presunção é de que sempre atende a interesses de cooperado, válida a cláusula mandato, inclusive para a emissão de título de crédito."
Na fundamentação do "decisum", o ilustre magistrado lança assertivas deveras interessantes sobre a evolução de sua compreensão dos postulados do cooperativismo, que merecem transcrição: "Com efeito, necessário ser consignado, estamos diante de causa que envolve cooperativa. Cooperativa, como o nome mesmo diz, é produto da cooperação individual de todos os membros que, cada qual entrando com parcela de contribuição, colabora para o atingimento de fins próprios, sempre do interesse dos cooperados. Qualquer afirmação diversa vai de encontro aos fins buscados pelo cooperativismo, podendo ser alterada em assembléia. Assim, como juiz, sempre repeli a idéia da "cláusula mandato", justamente por verificar, na prática, que a mesma era sempre utilizada em detrimento dos interesses do aderente, ao negócio havido, normalmente o hipossuficiente frente a instituições financeiras. Ocorre que, no presente caso, estamos diante dos interesses de cooperados e do cooperativismo, onde há presunção de que um age no estrito interesse do outro, onde a confiança atinge níveis elevados, onde a interpretação tem de ser reavaliada. Pois, por todo o exposto, entendo válida a cláusula mandato estabelecida no contrato havido entre as partes e que faz parte da execução apensa, nada colidindo contra as normas do direito e da boa fé, presente o cooperativismo. (autos 317/93 - 2a. V. Cível Campo Mourão - PR)" (grifos nossos).
Para melhor entendimento dessas assertivas, vejamos o que leciona Celso Ribeiro Bastos, quando trata "da natureza peculiar das Cooperativas" em interessante obra que propõe-se a analisar alguns dos problemas não solucionados da Carta Política de 1988[21]: "As cooperativas são sociedades de pessoas constituídas para prestarem serviços aos associados ou cooperativados, distinguindo-se das demais sociedades ou empresas que atuam no setor econômico em razão de apresentarem características específicas que as distanciam totalmente do modelo de empresa capitalista comum, assumindo grande relevo, neste contexto, o fato de não distribuírem lucros aos associados. Trata-se de uma espécie de gerenciamento, de assessoramento dos cooperados. Assim, seus membros a constituem com o objetivo de desempenharem, em benefício comum, determinada atividade".
E não se confunda a afirmação de que as cooperativas não distribuem lucros com o fato de que, no final de cada exercício social, havendo resultados positivos no balanço, ocorrer a distribuição de "sobras" aos associados.
"As sobras, como o próprio nome sugere, são os recursos não utilizados pela sociedade, os quais devem retornar aos associados, na proporção da utilização de cada um, dos serviços da cooperativa. (...) O que nos parece importante ter em mente é que as sobras, nesses termos, não representam acréscimo patrimonial para os associados que as recebem, mas devolução dos recursos não utilizados e, portanto, não tipificadas como fato gerador de qualquer espécie tributária".[22]
Na mesma esteira, observa-se posição recente do Tribunal de Alçada do Paraná, proferida por sua Quinta Câmara, em processo que teve como relator o juiz Waldomiro Namur:
"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE PRODUTOS AGRÍCOLAS COM PACTO DE ENTREGA FUTURA - CONTRATO FIRMADO ENTRE COOPERADO E COOPERATIVA - VALIDADE DA CAMBIAL EMITIDA POR MANDATO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 60 DO STJ E DA HIPÓTESE DO ART. 115 CC - APELO PROVIDO PARA AFASTAR A NULIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA" (TA/PR, Ap. Cív. 110628-3, Ac. unân. 5a. Câm. Cív., n. 7935, j. 01/07/98, DJ/PR 14/08/98, p. 103).
É natural, portanto, que a relação jurídica que se opera no âmbito cooperativo receba tratamento diferenciado daquele que se dá às instituições financeiras, que em nada se equiparam às cooperativas, quer no objetivo social, quer no tratamento jurídico-tributário que receberam do legislador.