5- DO DEVER DE INFORMAÇÃO
Aliado à implementação de medidas técnicas e tecnológicas, o dever de transmissão de informação assume especial valor para afastar ou mesmo reduzir a responsabilidade dos exploradores de internet banking.
É que mesmo com tanta tecnologia à sua disposição o incauto cliente, acreditando que recebe ligação para algum recadastramento [37], pode acabar passando seus dados e senhas por telefone, permitindo a concretização do golpe. A verdade é que mesmo que não se veja obrigado a indenizar o banco acabará por perder um cliente ou esse cliente deixará de fazer uso do internet banking.
Em entrevista a respeito da utilização dos serviços de home broker, [38] Patrícia Peck [39] destacou que toda proteção das corretoras pode ser posta a perder se não tiverem dado o grau necessário de transparência às informações. Nas suas palavras "quem tem que educar o uso seguro do serviço é o prestador".
Como cautela necessária sugere às empresas que vinculem acesso virtual à prévia leitura de instruções mediante barreiras de navegação (...) "para garantir que a informação foi dada e que o cliente está ciente dos riscos e dos cuidados que estão sob sua responsabilidade nas operações"
No mesmo artigo Camilla Jimene, advogada especialista em direito eletrônico faz relevante observação aos investidores:
o Judiciário já começa a entender que o homem de conhecimento mediano sabe que para fazer uma transação pela internet precisa de uma conexão segura e de outros requisitos básicos para evitar o risco de fraude. Assim, se o usuário não adota essas medidas de segurança, ele está concorrendo com o risco de ser lesado.
6 QUANTO AO PLEITO (INCERTO) DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Não se poderia deixar de lado a controvertida questão do cabimento, em tese, do pleito de reparação por danos morais por parte daquele cliente que é surpreendido com o esvaziamento do saldo que até então constava de sua conta corrente. Não raras vezes a descoberta do golpe ocorre com a notificação de pagamento de parcelas relativas a empréstimos solicitados ou utilizados, em saques e transferências, até o patamar máximo, causando um estrago financeiro ainda maior.
O choque com a constatação do golpe e suas conseqüências, tais como a eventual negativação cadastral levanta a seguinte questão: Até que ponto os tribunais reconhecem o cabimento do pedido de fixação de verba a título de compensação por danos morais?
É sempre bom lembrar que dano moral remete àquelas situações de intenso abalo nos sentimentos de uma pessoa, relacionado a dor, vergonha, tristeza e depressão. Atualmente, muito esforço se faz no intuito de separar situações que configuram danos morais e meros aborrecimentos [40].
São observadas essencialmente duas correntes na jurisprudência, reconhecendo ou não a caracterização de dano moral. Isso é natural e decorre do subjetivismo inerente à matéria, sem deixar de lado que cada caso tem suas características próprias.
Na jurisprudência se encontram decisões segundo a qual "os danos morais não podem ficar apenas no plano da mera alegação de existência" (RT 650/128) exigindo efetiva demonstração.
Nesse aspecto cabe mencionar o acórdão datado de 27 de junho de 2004 que apreciou a apelação N° 7.087.219-8, da Comarca de São Paulo, sendo apelantes e reciprocamente apelados BANCO SOFISA S/A e MIKRO METAIS COMÉRCIO LTDA., na qual figurou como relator o Desembargador Melo Colombi, da ementa constou o seguinte:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Prestação de serviços - Disponibilização de operações bancárias via internet - Saques fraudulentos em conta-corrente - Relação de consumo configurada - Eficácia dos serviços não comprovada - Irrelevância da existência de culpa por parte da entidade bancária - Teoria do risco do negócio adotada (CDC, art 14), ausentes as excludentes elencadas no parágrafo 3º - Indenizatória parcialmente procedente - Recurso do réu desprovido.
DANO MORAL - Responsabilidade civil - Saques indevidos em conta-corrente -Ausência de repercussão pública do fato, como a devolução de cheques ou a inserção do nome da correntista em cadastros de inadimplentes - Abalo psíquico indenizável não configurado - Pedido de reparação por danos morais rejeitado - Recurso da autora desprovido.(..)
No seu voto, o relator destacou-se o seguinte:
Na forma como corretamente assinalado na r. sentença, os fatos não repercutiram publicamente nem trouxeram conseqüências nefastas, como a devolução de um cheque ou a inserção do nome da autora nos cadastros de inadimplentes.
Os sentimentos narrados pela demandante, na verdade, são perfeitamente enquadráveis como aborrecimentos ou contrariedades da vida moderna, não passíveis de indenização.
Vale dizer que nessa linha de raciocínio, o extinto 2º Tribunal de Alçada já vinha decidindo há bastante tempo que compete à vitima comprovar a extensão do seus prejuízos, do tamanho do seu sofrimento:
"(..) No plano do dano moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral. Ação parcialmente procedente, concedendo indenização apenas pela infiltração no muro do quintal. Recurso improvido. (2º TAC/SP - Ap. s/ Rev. 569.473-00/7- 2ª Câm. - Rel. Juiz GILBERTO DOS SANTOS - J. 7.2.2000).
Somado a tais argumentos, prepondera a idéia de manejar a questão do dano moral com muita cautela e atenção, já que fingir sofrimento pode trazer grandes vantagens. Nessa linha, Humberto Theodoro Júnior [41] faz a seguinte observação:
"Vem bem a proposição do Prof. ANTÔNIO CHAVES:
"propugnar-se pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exarcebada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignes quando desfeitas possibilitam sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas e milhares de cruzeiros (Tratado de Direito Civil, 3ª edição, SP, RT, 1985, vol III, p. 637).
Como advertia CUNHA GONÇALVES em lual esposado pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP 3604 – voto do Min. ILMAR GALVÂO, in BUSSADA, ob. cit p. 547), "a reparação não é devida a quaisquer carpideiras. Não basta fingir dor, alegar qualquer espécie de mágoa, há gradações e motivos a provar e que os Tribunais possam tomar a sério".(Tratado de Direito Civil, vol XII, T. II)
Tendo por base uma decisão exarada pelo Desembargador Elias Camilo, do Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais [42] encontraremos o entendimento que considera possível a ocorrência de dano moral na hipótese de fraude pela Internet. Consta do julgado, na qual houve reconhecimento de falha de serviço, as seguintes ponderações:
(..) Ao disponibilizar a realização de transações bancárias pela internet, prometendo segurança, responsabiliza-se civilmente a instituição financeira pelos prejuízos sofridos por correntistas que tiverem suas contas invadidas por "hackers".
(...)
"Deve-se fixar o valor da compensação do dano moral com cautela e prudência, atendendo às peculiaridades próprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado não seja elevado ao ponto de culminar em aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir o seu fim pedagógico, advindo do ordenamento jurídico atinente à espécie (...)
É impossível ignorar a aflição, o desespero e os transtornos decorrentes do sumiço de considerável quantia da conta corrente do consumidor, de sorte estar comprovado o dano moral em face das dificuldades financeiras e do receio de sofrer significativa lesão no patrimônio.
"Infere-se dos autos que os autores somente conseguiram ser restituídos dos valores retirados indevidamente de sua conta e aplicação, após inúmeras reclamações enviadas ao banco réu, ao Banco Central e à Secretaria de Estado da Segurança Pública de Minas Gerais (f. 13-17), o que, sem dúvida, gerou desgaste e tensão, principalmente diante do fato de que o sumiço do dinheiro ocorreu dias antes de seu casamento.
(...)
Tratando-se de desvio de dinheiro por hackers através do serviço bancário oferecido pela instituição financeira ao cliente através da Internet, é de se notar que, não obstante tal fato possa até ser considerado inevitável, não era ele imprevisível. Com efeito, o fornecedor tem conhecimento dos riscos das transações financeiras realizadas através da rede mundial de computadores, e, ainda assim, os assume ao oferecer insistentemente esta forma de serviço aos seus clientes.
Por fim, demonstrado que o nexo de causalidade não foi rompido pela ação de um terceiro, é importante ressaltar, com a máxima vênia devida ao ilustre magistrado sentenciante, que é presumível o dano moral, dada a potencialidade danosa da situação a que foi submetida a vítima.
Com efeito, não obstante o acontecido não ter redundado em conseqüências mais constrangedoras, tais como a devolução de cheques ou a inscrição em cadastro de inadimplentes, impossível é ignorar a aflição, o desespero e os transtornos decorrentes do sumiço de R$ 3.400,00 da conta corrente do apelante.
(..)
Com absoluta certeza não se trata de um simples aborrecimento, bastando observar o incômodo que causaram todas as providências que o cliente teve de tomar para reaver seu dinheiro, além do natural receio de sofrer significativa lesão em seu patrimônio. Não fosse o bastante, também é importante citar o constrangimento que o apelante sofreu ao ser informado sobre a existência de um débito vencido, o que também se pode dizer da impossibilidade de se efetivar um pagamento através do débito automático (vide f. 15-16).
Por sinal, assim já decidiu esta Corte em caso análogo, julgamento do qual, inclusive, participei como revisor
"Assim, são públicos e notórios os constrangimentos e aborrecimentos que o desaparecimento dos referidos valores causaram às vítimas. E, sendo inegável que tal fato ocorreu em razão da falta de segurança de serviço oferecido pela instituição financeira, não há como deixar de reconhecer o direito dos autores à indenização pelos danos perpetrados". (TAMG, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 419550-2, trecho do voto do relator Juiz Francisco Kupidlowski, j. 20/05/04).
Portanto, entendo também estar caracterizado o dano no caso em análise, de tal modo que resta configurado o dever de indenizar.
Com tais considerações, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença impugnada, julgar procedente o pedido inicial, condenando o apelado ao pagamento de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), quantia sobre a qual incidirá, a partir desta decisão, correção monetária pelos índices divulgados pela E. Corregedoria de Justiça (...)
A qualificação da situação de mero aborrecimento, como se vê, acabou sendo adotada pelo acórdão paulista. É certo que a analise das circunstâncias de cada caso vai sempre se impor vez que cada ação judicial conta uma história e as pessoas reagem de maneiras diversas relativamente aos fatos ocorrentes no cotidiano, de modo que o posicionamento da justiça é vacilante no reconhecimento de um dever de indenizar moralmente.
Crê-se, pelo que se ponderou acima, que o desenvolvimento dos novos mecanismos de segurança influenciará em muito os novos julgados, com redução do volume de sentenças condenatórias tanto no aspecto moral como material. Sem dúvida que o reconhecimento da culpa exclusiva da vitima terá papel decisivo.