Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade.

SUMÁRIO: 1. Intróito- 2. Conteúdo do arts. 1° e 2° da Lei n. 9.800/99- 3. A regra geral de contagem dos prazos processuais- 4. O qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 como novo prazo- 5. O qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 como prorrogação do prazo assinalado para a prática do ato- 6. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF)- ou de como não perder o prazo- 7. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade. Possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso de dúvida fundada sobre a natureza do prazo; 7.1. Breves considerações sobre o princípio da fungibilidade: uma apresentação tradicional; 7.2. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade; 7.3. Possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso da existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo do art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99- 8. Conclusão- 9. Referências.

RESUMO: O presente escrito primeiramente fixará a divergência existente na doutrina acerca da natureza do prazo do art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99 e apresentará a posição unânime do STF e do STJ. Em seguida, traçando novos lineamentos ao princípio da fungibilidade, defenderá a possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso de dúvida fundada sobre a natureza do prazo.

ABSTRACT: Firstly, this article will fix the divergence that exist in the doctrine concerning the nature of the stated period of art. 2º, caput, of Law n. 9.800/99 and will present the unanimous position of the STF and the STJ. After that, tracing new lines at the principle of the fungibility, it will defend the possibility of knowledge of "untimely" act in the case of justified doubt on the nature of the stated period.

PALAVRAS-CHAVE: Ato processual- transmissão via fax- prazo de 5 dias- art. 2º, caput, Lei n. 9.800/99- novo prazo- continuação do primeiro- princípio da fungibilidade- incidência- dúvida fundada- conhecimento de ato "intempestivo" em tese.

KEYWORDS: Procedural act- fax transmission- stated period of 5 days- art. 2º, caput, Law n. 9.800/99- new stated period- continuation of the first- principle of fungibility- Incidence- justified doubt- knowledge of "untimely" act in thesis.

1. Intróito

Desde a edição da Lei n. 9.800/99, é permitida às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais, desde que apresentem os originais em juízo dentro de cinco dias.

Quase sete anos depois, o descumprimento de aludido preceito ainda é causa de não conhecimento de muitos recursos e outros tantos atos processuais. Decerto, tal não ocorre em razão da desinformação acerca dos critérios adotados pelo Código de Processo Civil (CPC) para a contagem dos prazos. Em verdade, decorre este fenômeno da natureza do lapso temporal previsto na Lei n. 9.800/99. Para uns, trata-se de novo prazo; para outros, continuação do primeiro prazo.

Neste cenário, o presente escrito destaca-se como de grande importância. Imagine-se, por exemplo, que a parte tenha protocolizado petição de embargos de declaração via fax em 13.04.2007, sexta-feira. Pela primeira posição, a apresentação do original se daria em 20.04.2007. Pela segunda, dia 18.04.2007.

Importa, pois, conhecer a posição adotada pelos tribunais, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Afinal, a perda de um prazo pode ser fatal para o deslinde do processo e trazer grande prejuízo à parte e também ao advogado. Não há quem não tenha medo do dissabor que a ocorrência de uma preclusão pode provocar e que não conte uma vez mais prazo já contado.

Conquanto a parte perca o referido prazo, defende-se a possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso de existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo do art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99.

2. Conteúdo do arts. 1° e 2° da Lei n. 9.800/99

A Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999, dispôs sobre a utilização pelas partes de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais. Tentando acompanhar o passo da história, fê-lo assim:

Art. 1°. É permitida às partes a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita.

Mais à frente, determinou que os atos via fax deveriam ser praticados no prazo previsto em lei e previu prazo para a apresentação dos originais em juízo. Veja-se:

Art. 2°. A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término.

Dessa forma, a parte que praticar o ato processual por via eletrônica contará com cinco dias para confirmá-lo, entregando os originais em juízo. Caso contrário, o ato será tido como intempestivo e, portanto, não será conhecido (objeto de cognição).

Anuncia-se, logo, a questão: trata-se o intervalo de tempo de cinco dias previsto no art. 2° da Lei n. 9.800/99 de novo prazo ou de simples prorrogação do primeiro prazo? A dúvida ganha pertinência diante da questionável redação do dispositivo legal.

3. A regra geral de contagem dos prazos processuais

Conforme o caput do art. 184 do CPC, os prazos processuais contam-se, em regra, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. O CPC adotou a regra segundo a qual dies a quo non computatur in termino e dies ad quem computatur in termino. Isso se explica porque a contagem do dia de início do prazo poderia diminuir quase em um dia o prazo quando a intimação se desse ao fim do expediente forense, prejudicando, desse modo, o destinatário do prazo. Pelo atual sistema, contudo, este fica beneficiado, dispondo do restante do dia da intimação para realizar a manifestação.

O §1° do art. 184, por sua vez, regula a prorrogação do prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair (i) em feriado, (ii) em dia em que for determinado o fechamento do fórum ou (iii) em que o expediente forense for encerrado antes da hora normal. Conclui-se que nenhum prazo se inicia ou extingue em dia não útil, o que inclui sábados e domingos, quando, geralmente, não há expediente forense. Observa-se, ainda, que a contagem dos prazos se faz por dias corridos e não por dias úteis (continuidade de prazos), tendo o §1° do art. 184 aplicabilidade restrita aos casos em que o vencimento cai em dia não útil.

O § 2° do art. 184, por seu turno, estabelece que "os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação" ^[01]. Tem-se, assim, que o termo inicial (dies a quo) do prazo é o do dia da intimação. A contagem, entretanto, só se inicia no dia útil após a intimação.

4. O qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 como novo prazo

Como dito alhures, existem duas posições acerca da natureza do lapso temporal de cinco dias previsto na Lei n. 9.800/99 para apresentação dos originais em juízo em caso de prática do ato processual por sistema de transmissão eletrônico. Dentre eles, há o entendimento de que referido intervalo constitui novo prazo. Nesse sentido, ensina Nelson Nery que:

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Aquele que praticou o ato deve providenciar a juntada dos originais, até cinco dias contados do término do prazo fixado para a prática do ato. Interposto recurso via fax no último dia do prazo, o recorrente tem, ainda, mais cinco dias para juntar os originais em juízo. Esse novo prazo de cinco dias, para a juntada dos originais, conta-se excluindo o dia do início e incluindo o do final do prazo. Caso termine o prazo recursal (para interposição ou resposta) numa sexta-feira, por exemplo, o início do prazo de cinco dias para a juntada dos originais se dará na segunda-feira, dia útil imediato ao do término do prazo recursal. ^[02](sem grifos no original).

À primeira vista, esta parece ser a única interpretação possível, condizente que é com a sistemática de contagem de prazos processuais do CPC. Porém, existe entendimento diverso, que defende ser referido tempo simplesmente continuação do prazo assinalado para a prática do ato.

5. O qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 como prorrogação do prazo assinalado para a prática do ato

Contrapondo-se à primeira posição aqui apresentada, está a que defende ser o qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 mera continuação do prazo assinalado para a prática do ato.

Defendendo tal entendimento, preleciona Dinamarco:

Prorrogam-se também os prazos, agora por força de lei, quando uma petição chega ao Poder Judiciário via fax. Ao editar normas dando eficácia a petições enviadas por esse meio eletrônico (lei n. 9.800, de 26.05.1999), o legislador aumentou em cinco dias o prazo para apresentação do original (lei n. 9.800, de 26.05.1999, arts. 1° e 2°). Não se trata de novo prazo, cujo termo inicial fosse o último dia do prazo ordinário, mas mero alongamento deste. Conseqüentemente, não se aplica a essa hipótese a regra do art. 184, § 2°, do Código de Processo Civil (infra, n. 693): ainda quando o prazo ordinário tenha vencimento na véspera de um feriado, a contagem prosseguirá sem quebra de continuidade, incluindo-se esse dia sem expediente forense. O vencimento da prorrogação é no entanto regido pelo disposto no art. 1° do art. 184, não ocorrendo nas hipóteses ali consideradas (infra, nn. 694 e 696). ^[03] (sem grifos no original).

Dessa maneira, a regra geral de contagem dos prazos processuais do art. 184, § 2°, CPC, vista acima, não encontra aplicabilidade, por não se tratar de prazo novo e sim de mera continuação. Assim, exaurindo-se o prazo para a prática do ato numa sexta-feira (via fax, p. ex.), o inicio da contagem do qüinqüídio dá-se no sábado, devendo a apresentação dos originais em juízo ocorrer até quarta-feira.

6. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF)- ou de como não perder o prazo

Expostas as duas posições acerca da natureza do lapso temporal de cinco dias previsto no art. 2° da Lei n. 9.800/99 para apresentação dos originais em juízo após protocolização da petição por transmissão eletrônica, insta revelar, neste momento, a posição adotada pelo STJ e que vem sido reiterada em diversos julgados em que se tem negado conhecimento aos atos, notadamente aos recursos, pelo descumprimento do qüinqüídio legal.

Assim que o STJ tem reiteradamente manifestado o seguinte entendimento: o lapso temporal de cinco dias previsto no art. 2° da Lei n. 9.800/99 não constitui prazo novo, mas mera prorrogação ou continuação do primeiro. Tal orientação foi sufragada precedentemente no seguinte julgado, assim ementado:

- O prazo de cinco dias, previsto na parte final do art. 2° da Lei n. 9.800, de 25.5.99, para a apresentação da peça original, não constitui prazo novo, mas mera prorrogação do primeiro, o qual é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

Agravo desprovido.

(AgRgAg n. 309.633/SE, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 24.06.2002)

Pela importância manifesta para a compreensão do escólio jurisprudencial, transcreve-se, na íntegra, o voto do Rel. Min. Barros Monteiro:

Reza o art. 2° da Lei n. 9.800, de 26.5.1999: "A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término".

Sustenta a ora agravante que se aplica à espécie a regra do art. 184, §2°, do CPC, de conformidade com a qual "os prazos somente começam a correr do 1° (primeiro) dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo)". Assim, para ela, exaurindo-se o prazo recursal (cinco dias) em 13.12.2000, uma sexta-feira (data em que apresentado o agravo interno via fac-símile), o início da contagem do prazo para a exibição do original somente se daria na segunda-feira, 16.10.2000, fazendo com que a data limite para este último fim se estendesse até 20.10.2000.

Penso que não lhe assiste razão.

Ao contrário do que dá a entender a agravante, a norma citada do art. 2° da lei n. 9.800/99, em sua parte final, não institui um prazo novo, autônomo. Trata-se sim de uma prorrogação do prazo de recurso, a fim de que a recorrente, que se utilizou do sistema de fax, venha a carrear aos autos o original da petição.

Tanto não se cuida de novo prazo que, ao término do qüinqüídio inicial, não se procede à intimação da parte. Daí por que, ao revés do que assevera a agravante, o prazo firmado em lei para juntar o original da petição oferecida via fax é mera continuação do primeiro. Incide no ponto a disposição constante do art. 178 do Código de Processo Civil: "o prazo estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados".

Não se justifica, pois, a solução de continuidade alvitrada pela agravante, mesmo porque a parte interessada sabe desde logo que o prazo recursal é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco para aquela finalidade, não se interrompendo nos feriados.

Do quanto foi exposto, nego provimento ao agravo.

È como voto.

Este é o entendimento do STJ, que pode ser conferido também nos julgados abaixo citados, da seguinte maneira ementados:

1. É intempestivo o recurso interposto por intermédio de fax, se o original não der entrada neste Tribunal dentro de cinco dias contados da data do término do prazo legal.

2. Consoante entendimento desta Corte, o prazo previsto no art. 2° da Lei 9.800/99 é contínuo porque se trata de simples prorrogação para apresentação do original da petição, não constituindo novo prazo, não sendo suspenso aos sábados, domingos e feriados. Precedentes.

3. Embargos de declaração não conhecidos.

(EDlcAgRgAG 680.700/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 15.06.06)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO VIA FAX. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS ORIGINAIS: É CONTÍNUO (ART. 178 DO CPC) MAS SEU TERMO É IMPRORROGÁVEL, NA FORMA DO ART. 184 DO CPC. INTEMPESTIVIDADE.

1. Interposto o agravo regimental pela via do sistema fac-símile, tem o recorrente o ônus de, em cinco dias, apresentar a correspondente via original (Lei 9.800/99, art. 2°), sob pena de intempestividade do recurso.

2. Tal prazo não é autônomo, mas mera continuação (= prorrogação) do prazo recursal (ou da parte dele) utilizado e que, portanto, ficou esgotado por consumação. Assim, a soma de ambos forma um prazo único, sujeito às regras gerais de contagem dos prazos processuais: é contínuo, não se interrompendo nos feriados (CPC, art. 178); mas seu termo final será prorrogado até o primeiro dia em que não há expediente forense normal (CPC, art. 184). Precedentes: AGA 456945/AL, 4° Turma, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 29.09.2003; AGEREsp 489226/MG, 1° S., Min. João Otávio de Noronha, DJ 17.10.2005; AGAGA 608698/MG, 1° T. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 22.08.2005.

3. Agravo regimental não conhecido.

(AgRgEREsp 778.814/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 15.05.06)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO VIA "FAX". ORIGINAL. INTEMPESTIVIDADE. LEI N. 9.800/1999. ART. 2°. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

I. É intempestivo o recurso interposto via fac-símile, se o original é a apresentado após o transcurso do prazo estabelecido no art. 2° da Lei n. 9.800/99, contado da protocolização do fax, pela preclusão consumativa.

II. O prazo previsto nesse dispositivo é contínuo, tratando-se de simples prorrogação para a apresentação do original da petição recursal, razão pela qual não é suspenso aos sábados, domingos ou feriados. Precedentes do STJ e do STF.

III. Embargos de declaração não conhecidos.

(EdclAgRgAG/MG 709.965/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 15.05.06)

O STF orienta-se na mesma linha, vale dizer, entende que o prazo adicional previsto na Lei n. 9.800/99 é contínuo ao término do prazo assinalado para a prática do ato, bastando, para tanto demonstrar, conferir os seguintes julgados, assim ementados:

- A utilização de fac-símile, para a veiculação de petições recursais, não exonera a parte recorrente do dever de apresentar, dentro do prazo adicional a que alude a Lei n. 9.800/99 (art. 2º, caput), os originais que se referem às peças transmitidas por meio desse sistema, sob pena de não-conhecimento, por intempestividade, do recurso interposto mediante "fax". Precedentes.

(AGRG. no Agravo de Instrumento n. 299.089-5/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.03.2001)

AGRAVO REGIMENTAL: INTEMPESTIVIDADE: INTERPOSIÇÃO DO RECURSO VIA FAX, NO PRAZO LEGAL, MAS APRESENTADO O ORIGINAL DEPOIS DE ESGOTADO O PRAZO ADICIONAL DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NO ART. 2º, CAPUT, DA L. 9800/99.

(Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 606.483-8/ Rio Grande do Sul, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06.02.2007)

Vê-se, pois, que tanto para o STJ como para o STF o lapso temporal de cinco dias previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99 constitui simplesmente continuação ou prorrogação do prazo estipulado para a prática do ato; e não novo prazo, como defendem alguns e faz crer a lei.

Ou seja, segundo nossas cortes máximas, a parte que tenha praticado determinado ato numa sexta-feira terá, em regra, até a quarta-feira para entregar os originais em juízo, sob sanção de inadmissibilidade do ato.

7. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade. Possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso de existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo

Previsto expressamente no art. 810 do CPC ^[04] de 1939, o princípio da fungibilidade (que quer significar substituição), segundo uma compreensão tradicional ainda amplamente em voga, sempre teve sua incidência restrita à esfera recursal.

Isto porque a sistemática recursal do CPC de 1939 era obscura, controvertida e imprecisa, a tal ponto de gerar dúvidas freqüentes sobre o cabimento de determinados recursos. Desenhando com precisão o quadro outrora vivido, ensina Nelson Nery que:

No sistema do CPC/39, havia verdadeira promiscuidade em matéria de recursos. Não apenas no concernente ao recurso cabível, já que isso envolveria saber de que teor teria sido a decisão (se de mérito, se terminativa ou definitiva, se interlocutória etc.), mas também pelos numerosos recursos previstos pelo código, dificultando o rápido andamento do processo, além de causar perplexidades às partes, que, não raro, ficavam sem saber qual o recurso correto para impugnar determinada decisão judicial. ^[05]

Considerando-se, pois, ser injusto a parte suportar gravame em razão de dúvida a que não deu causa, entendia-se que o recurso deveria ser conhecido, por força do princípio da fungibilidade.

Apesar do CPC vigente não prever expressamente o princípio da fungibilidade, este continua encontrando plena aplicabilidade. Primeiro porque a sistemática recursal atual, em pese ter sofrido sensível simplificação, continua a gerar dúvidas, como poderia se esperar em face da realidade complexa. Segundo porque, como norma de caráter principiológico, a fungibilidade depreende-se do próprio sistema processual e não precisa ter previsão expressa para conquistar força normativa. Corolário que é do princípio da instrumentalidade, o princípio da fungibilidade tem eficácia plena.

Mesmo assim, a doutrina, seguida pelos tribunais, inicialmente negou aplicação ao princípio da fungibilidade. Depois, reconheceu-o; condicionado, entretanto, a comprovação dos seguintes requisitos e somente na esfera recursal: (i) existência de dúvida objetiva, (ii) inexistência de erro grosseiro e (iii) interposição dentro do prazo do recurso próprio (observância do prazo).

Antes de delimitar o alcance do requisito da dúvida objetiva, importa dizer que não existe dúvida objetiva. Em verdade, toda dúvida é subjetiva, porquanto proveniente da compreensão íntima (pessoal) parcial e/ou incerta de determinado objeto cognoscível pelo intérprete.

Quer-se dizer com dúvida objetiva, verdadeiramente, dúvida fundada, vale dizer, que encontra razão de ser, que não é absurda ou ilógica. E dúvida fundada tem origem (i) na impropriedade da lei, (ii) na divergência existente na doutrina e/ou na jurisprudência e (iii) no proferimento pelo juiz de um ato ao invés de outro ^[06].

Erro grosseiro, por sua vez, é aquele que tem origem na dúvida infundada, injustificável, haja vista inexistir qualquer dúvida, seja doutrinária, seja jurisprudencial, acerca do recurso cabível.

Posto isso, ao fim, inexistência de erro grosseiro e existência de dúvida fundada traduzem-se no mesmo requisito. Quem incide em erro grosseiro, não o faz em razão de dúvida fundada; quem possui dúvida fundada, não incide em erro dito grosseiro ^[07]. Portanto, transmutam-se ambos os requisitos em apenas um só: existência de dúvida fundada.

A observância do prazo constitui, certamente, no mais descabido dos requisitos, uma vez que, existindo situações de dúvida fundada abarcando recursos com prazo de interposição diferentes, a exigência de cumprimento desta condição tornaria sem efeito o próprio princípio da fungibilidade.

Diante do quanto explicitado, torna-se impossível negar que unicamente a dúvida fundada constitui requisito para aplicação de princípio da fungibilidade.

7.2. Para além de uma aplicação tradicional do princípio da fungibilidade

Primeiramente, propugna-se a ampliação do âmbito de incidência do princípio da fungibilidade, basicamente porque as situações de dúvida fundada não se restringem à esfera recursal ^[08] e, em tais casos, a parte não deve suportar gravame a que não deu causa.

Nada obstante, a orientação depreendida do princípio da instrumentalidade é a de que não se deve sacrificar o fundo pela forma, ou seja, possuindo o processo caráter instrumental, na medida em que serve à efetivação do direito material (interdependência ontológica), não se deve torná-lo um fim em si mesmo, priorizando-se, sempre, o legítimo acesso à justiça e a produção de resultados concretos, no mundo sensível.

Neste passo, os requisitos para aplicação do princípio da fungibilidade devem ser repensados, seja porque limitam o âmbito de incidência da norma instrumentalizadora, quando não a anulam, (no caso da exigência de interposição dentro do prazo do recurso próprio), seja porque facilmente descartáveis diante de sua inutilidade prática (no caso da inexistência de erro grosseiro).

Assim, somente a dúvida fundada deve subsistir como requisito para a aplicação do princípio da fungibilidade, independentemente de relacionar-se com a temática dos recursos ou não. Nesse sentido e pioneiramente, Teresa Arruda Alvim Wambier defende que:

Necessário que se volte a repisar, correndo-se o risco de repetitividade: pressuposto da incidência deste princípio é a existência de uma zona cinzenta. Esta zona cinzenta é significativa da existência de opiniões divergentes manifestadas no plano doutrinário e jurisprudencial conflitante no país, (não importando, para fins de incidência do princípio da fungibilidade, que haja unanimidade a respeito do tema no Tribunal) sobre qual seja o veículo correto para formular determinado pedido ou pretensão perante o Poder Judiciário. Obviamente, esta situação não tem lugar exclusivamente no plano dos recursos. E razão genuinamente jurídica inexiste para que não se faça incidir em casos fora desta esfera o princípio da fungibilidade. (sem grifos no original) ^[09]

Por fim, salienta-se que a incidência do princípio da fungibilidade não deve condicionar-se a possibilidade ou não de conversão de um meio no outro ^[10]. Se assim for, eventuais alegações de inadaptabilidade de procedimentos poderão comprometer sobremaneira a utilidade prática do princípio e cercear mal disfarçadamente sua incidência no processo civil que se quer pragmático.

De fato, havendo dúvida fundada (zona cinzenta) sobre o ato ou a forma a serem utilizados, qualquer posição adotada, dentre aquelas razoavelmente possíveis, deverá ser aceita- tal como é, independente de conversão.

7.3. Possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" no caso de existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo do art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99

Fixadas tão importantes premissas acerca da compreensão que se deve ter do princípio da fungibilidade, chega o momento de defender a possibilidade de conhecimento do ato "intempestivo" ^[11] por força da existência de dúvida fundada sobre a natureza do prazo de cinco dias previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 9.800/99.

Como visto alhures, há quem considere na doutrina o qüinqüídio da Lei n. 9.800/99 prazo novo e há quem o considere prorrogação do prazo assinalado para a prática do ato. Viu-se, também, que tanto o STJ como o STF tem-no como simples continuação do tempo determinado inicialmente. Conclui-se, facilmente, que não há unanimidade na doutrina e concordância absoluta desta com a jurisprudência acerca da natureza do interregno legal. Nada obstante, a inadmissibilidade em razão do descumprimento do prazo de cinco dias fixado em lei tem sido freqüente, a revelar um estado de incerteza geral justificado. Para acabar de configurar a dúvida fundada, a redação do caput do art. 2º confrontada com o art. 184, §2º, do CPC não é precisa em termos, dando margem a interpretações diferentes.

Ora, inegável é a existência da referida dúvida fundada, porquanto (i) originada da impropriedade da lei e (ii) de divergência entre a doutrina e a jurisprudência (não importando, como já observado por Teresa Wambier, unanimidade a respeito do tema no Tribunal).

Com efeito, não pode a parte suportar prejuízo a que não deu causa; que, ao contrário, dimana de imperfeição do próprio sistema, como faz prova a redação duvidosa do texto legal e das divergências instaladas em sede doutrinária e jurisprudencial.

À vista disso, a incidência do princípio da fungibilidade torna-se imperiosa, a fim de se garantir o pleno acesso ao Poder Judiciário e a efetivação da prestação jurisdicional como função instrumentalizadora, sem o que princípios processuais como da instrumentalidade e da ampla defesa quedarão, em última análise, violados.