O princípio da insignificância tem sido largamente utilizado pelos tribunais brasileiros. Tornou-se corriqueira a decisão que declara a atipicidade de uma conduta que lesa de modo ínfimo o bem jurídico protegido. Assim, subtração de bens que têm o valor de poucos reais inevitavelmente levará à absolvição pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Nesse sentido, pode surpreender a recente decisão que deixou de aplicar esse princípio em um caso envolvendo improbidade administrativa. Veja-se a narração do caso que, de tão singelo, chega a ser prosaico:
"O chefe de gabinete da prefeitura aproveitou-se da força de três servidores municipais, bem como de veículo pertencente à municipalidade, para transportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir os fatos que lhe são imputados (são incontroversos e confessados), pediu exoneração do cargo e ressarciu aos cofres públicos a importância de quase nove reais referente ao combustível utilizado no deslocamento." (REsp 892.818-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.)
Pode causar certa perplexidade a utilização do princípio da insignificância aos crimes em geral e não aos atos de improbidade administrativa, que, muitas vezes, são chamados, impropriamente, de crime. É bem sabido que a Lei 8.429/92, que trata desses atos, comina penas rigorosíssimas aos que os praticam. Entre as quais, tem-se a perda do cargo, emprego ou função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 10 anos. Na maioria das vezes, é bem mais prejudicial sofrer uma condenação por improbidade adminsitrativa do que por um crime propriamente dito.
A diferença de tratamento é perfeitamente explicável por um dos princípios constitucionais da administração pública, qual seja, o da moralidade. Mais do que um comportamento nos termos da lei, impõe-se aos agentes públicos a obediência estrita às normas éticas aplicáveis ao exercício das funções do Estado. Mesmo que o valor lesado seja ínfimo e que haja a respectiva devolução do mesmo, a ilicitude é configurada pelo simples cometimento do ato, uma vez que foi lesado bem jurídico essencial ao normal funcionamento da administração pública: a moralidade. Nesse caso, não há nem que se falar em aplicação do princípio da proporcionalidade, pois a punição sempre será necessária.
Por que essa lógica não se aplica ao Direito Penal? Pelo simples motivo de que não existe um bem jurídico penal denominado "moralidade". Entre o Direito e a Moral existem diversas interseções, mas estes, de modo nenhum, podem ser considerados campos idênticos ou mesmo asseverar que o Direito está, de alguma forma, contido na Moral. Pelo contrário. Existem diversas normas jurídicas que não têm relação nenhuma com preceitos morais (ex.: a norma constitucional que define Brasília como a capital federal) e outras, ainda, que podem ser consideradas imorais (ex.: as que dispõem sobre a prescrição das dívidas).
O Direito já foi definido como a regulação imperfeita de seres imperfeitos. Não se pode pretender criar o paraíso na terra, sob pena de cair-se em em um inferno totalitário. Desde de Durkheim, sabe-se que um certo grau de anomia está presente em todas as sociedades. O máximo que o Direito, em todos os seus ramos, e, não apenas o Direito Penal, deve almejar é evitar que as pessoas lesionem umas à outras e apenas naquilo que for significativo para o bem-estar do prejudicado. Esse é o fundamento do princípio da insignificância: a limitação do alcance das normas jurídicas na realidade social, especialmente as de caráter penal.
Por outro lado, a necessidade do princípio da moralidade na administração pública é explicada pela indisponibilidade do interesse público, que, por sua relevância, deve ser confiado somente a pessoas que saibam satisfazê-lo da melhor forma possível, ou seja, de acordo com os mais rigorosos padrões de moralidade. Se Direito e Moral são dois círculos que têm apenas pontos de interseção, o Direito Administrativo está completamente contido na Moral. Não é possível aceitar-se atos "um pouco imorais", mesmo em nome dos princípios da eficiência e da proporcionalidade. Há que se exigir a máxima retidão das pessoas que cuidam dos interesses de toda a população. Assim, todos os atos ilegais e, portanto, imorais, dos agentes públicos, no exercício de suas funções, devem ser penalizados. Mais ainda: exigir que as condutas dos agentes públicos estejam de acordo com limites morais estritos é, provavelmente, a melhor maneira de proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal.
Esse raciocínio leva a outra consequência: se não pode ser aplicado o princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, também não é possível sua aplicação aos crimes contra a administração pública cometidos por funcionários públicos, como peculato e prevaricação, uma vez que são, obviamente, atos imorais. Nesses termos, a subtração de R$5,00 pode ser considerada como fato atípico, mas, nunca, o desvio do mesmo valor por agentes públicos.
Platão idealizou, em sua obra-prima – "A República" – um País governado pelos mais sábios e virtuosos. Era uma utopia e, como tal, impossível de alcançar. Porém, sua importância mantém-se como um objetivo a ser, senão alcançado, mas, pelo menos, perseguido. É facilmente constatável que o Brasil está muito distante disso. Não há como saber se, algum dia, a política nacional deixará de ser um balcão de negócios que, quase sempre, dá preferência a interesses privados. Porém, a moralização progressiva da administração pública é parte indispensável do processo civilizatório brasileiro...