1 - INTRODUÇÃO
O tema em estudo é objeto de extensa discussão doutrinária e jurisprudencial, como atesta a abundante bibliografia coligida, comportando uma variegada diversidade de posionamentos na doutrina e na jurisprudência, variedade que pretendemos ilustrar neste trabalho. Na discussão do tema ressaltam os seguintes aspectos.
- Distinção entre dano moral e dano material
- A reparabilidade do dano moral.
- Cumulatividade das indenizações do dano material e do dano moral.
- O critério de fixação do quantum ou liquidação do dano material.
- A ocorrência do dano moral nas relações de trabalho.
- A competência da Justiça Trabalhista para conhecer do dano moral.
Quanto aos dois primeiros tópicos, restam praticamente pacificados. Vários autores apresentam a evolução histórica do dano moral (particularmente completo e aprofundado, o trabalho de Júlio Bernardo do Carmo [03]). Ao longo do tempo, no entanto, foram restando poucas objeções ao reconhecimento da reparabilidade e da cumulatividade do dano moral, vindo a sepultar a polêmica, dispositivo constitucional do Estatuto de 1988 e enunciado sumular do STJ, os quais abordaremos no corpo do presente trabalho.
Relativamente aos tópicos 3 e 4, cabimento da apreciação do dano moral na relação trabalhista e competência jurisdicional da Justiça Especializada, lavram fundadas controvérsias, as quais pretendemos expor na seqüência, com destaque para o tema da competência. À guisa, ainda, de introdução, sumariamos o posicionamento doutrinário quanto à questão da competência:
- Há os que consideram a Justiça Trabalhista absolutamente incompetente.
- Há os que a consideram competente a depender de lei processual atribuindo tal competência.
- Há os que a consideram competente se não houver lei específica excluindo tal competência.
- Há os que a consideram competente sempre que a controvérsia se origine da relação empregatícia ou trabalhista.
2 - DO DANO
Dano segundo Milton Paulo de Carvalho: é elemento da responsabilidade civil e pressuposto da reparação. A responsabilidade civil possui, segundo este autor, dois fundamentos a culpa e o risco e como elementos: a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade a uni-los. O efeito da responsabilidade civil vem a ser a reparação, natural ou pecuniária.
A responsabilidade civil encontra seu embasamento legal no Código Civil, art. 159:
"Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
O Dicionário Acquaviva define o dano como: "prejuízo sofrido pelo patrimônio econômico ou moral de alguém." Dano é o prejuízo causado a outrem por culpa ou dolo.
Segundo Cretella Junior (apud Francisco Antonio de Oliveira [26]) dano é: "um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral em conseqüência da violação de norma jurídica por fato ou ato alheio".
Segundo Agostinho Alvim (apud Júlio Bernardo do Carmo [03])"dano é lesão ao patrimônio entendido como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Porém, tal prejuízo pode situar-se no âmbito puramente patrimonial, ou em âmbito moral". Cumpre distinguir o dano moral do dano material.
3 - DANO MORAL E DANO MATERIAL
Vejamos algumas definições de dano moral:
"Os danos morais são lesões sofridas
pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade"
(Carlos Alberto Bittar, apud Jorge
Pinheiro Castelo [04])
"... dano puramente moral, mais tecnicamente
chamado dano imaterial, aquele que não produz conseqüências prejudiciais no patrimônio
do ofendido."
(Messineo, apud Arraes [01])
"... dano moral são lesões sofridas pela pessoa
natural em seu patrimônio ideal,..." entendido este como " em
contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja
suscetível de valor econômico."
(Wilson Melo da Silva, apud Júlio
Bernardo do Carmo [03])
Das definições, podemos notar: Há autores que buscam distinguir o dano moral com reflexos patrimoniais do dano puramente moral. Questiona-se também a extensão do dano moral às pessoas ideais (pessoas jurídicas).
Quanto aos que pretendem distinguir dano moral com reflexo patrimonial do dano moral puro os quais, via de regra, visam defender a tese da restrição da reparabilidade do dano moral ao primeiro caso; é forçoso reconhecer defeito lógico na definição de dano moral com reflexo patrimonial, ora se há reflexo patrimonial, o dano é patrimonial e não moral. É dizer, não importa o encadeamento lógico que constitui o nexo causal entre ato lesivo e dano, importa o resultado patrimonial ou não. Coletamos alguns posicionamentos nessa linha de raciocínio:
"A distinção supra (dano puro e
reflexo), tirante o aspecto técnico, na prática acaba por perder sua significação,
se se considerar que o dano é, no fundo, moral ou material, conforme os reflexos
produzidos na hipótese fática, mesmo quando puro ou reflexo"
(Júlio Bernardo do Carmo [03])
"... Ora, o dano, já o dissemos, é um, e não se
discrimina em patrimonial e extrapatrimonial em atenção à origem, mas aos
efeitos..."
(Francisco Antônio de Oliveira [26])
Pinho Pedreira [31] rejeita a restrição do conceito de dano moral às pessoas jurídicas e adverte que não se deve rejeitar as definições que identificam dano moral com sofrimentos que se expressam por dor física ou moral. Objeta, citando Antonio Vasquez Vialard, que esses efeitos psicofísicos, embora derivados da lesão provocada por um dano moral, com este não se confundem, como quando o dano afeta demente ou menor incapaz de compreensão ou entendimento do dano e por isso mesmo incapaz da reação dolorosa. Entende Pinho Pedreira [31]:
"... a única maneira aceitável de conceituar o dano moral é fazê-lo de modo negativo, como tal considerando o dano não patrimonial."
Considero esta última posição a mais correta. Temos a considerar o caráter de assistência integral ou tutela integral dos direitos, que caracteriza o Direito Moderno, o que nos faz adotar a forma negativa ensejadora de maior cobertura, incluindo no campo da proteção legal toda e qualquer forma de lesão.
Admitimos neste caso duas classes fundamentais de dano: o patrimonial, por afetar o patrimônio direta e pecuniariamene; o não patrimonial ou extra-patrimonial, definiríamos ex adverso, como aquele que implica em prejuízos outros que não os de natureza patrimonial.
Já a distinção entre dano patrimonial e não patrimonial é de todo relevante; senão pelo mais, pelo simples fato de implicar em diferentes formas de determinação do quantum indenizatório. Avaliável o dano patrimonial, deve sua reparação pautar-se precisamente na restauração ao status quo ante, natural ou pecuniariamente falando.. Por força de lógica, se impossível a avaliação patrimonial da lesão provocada, cumpre estabelecer critério diverso para o dano moral. Surge então a questão da reparabilidade do dano moral.
4 - REPARABILIDADE DO DANO MORAL
A reparabilidade do dano moral injusto, durante muito tempo refutada, não é mais questionada, hodiernamente. Os motivo básicos opostos à reparação seriam: a iniquidade de se estabelecer um preço para a dor, pretium doloris, e, por outro lado, a dificuldade de se estabelecer o quantum da indenização de um dano não pecuniariamente determinável.
Della Giustina [11], aponta três correntes doutrinárias: a negativista, a restritivista, a afirmativista, no que se refere a reparabilidade do dano moral. Relaciona as razões que embasam os adeptos da teoria negavista:
- impossibilidade do estabelecimento do preço da dor.
- Imoralidade da compensação pecuniária para a dor moral.
- Impossibilidade da verificação dos reflexos negativos acarretados para cada pessoa, face a subjetividade dos mesmos.
- Inexistência de parâmetros de medição desses reflexos.
- Impossibilidade de prova dos danos morais.
- Arbitrariedade do estabelecimento do quantum da reparação.
A teoria restritiva pretende ver reparáveis apenas os reflexos patrimoniais do dano moral. Assim argumentam esgrimindo os arts. 1547, 1550 do CC, que assim prevêem. Pelas razões alinhavadas no tópico acima, não considero a teoria aceitável.
Os afirmativistas refutam as duas correntes precedentes. Para estes a reparação não constitui um pretium doloris. Não visam a devolução ao status quo ante, o que, pela natureza do dano, é, no mais das vezes, impossível. Ao contrário, a indenização constitui, de um lado, mera compensação, de outro, sanção, relativamente ao autor da lesão. As "impossibilidades" ou dificuldades apontadas pela corrente negativista e restritivista constituem mero reconhecimento das peculiaridades das quais vai se revestir o problema da liquidação do dano moral. Jamais a dificuldade apresentada poderia conduzir à impunidade do dano, esta sim, imoralidade muito maior do que a propalada por tais correntes.
Tal entendimento, por fim, decorreria tão somente da exegese literal do art. 159 do CC, o qual não distingue espécie de dano, impondo a reparação indistintamente a qualquer ato lesivo praticado. Não cabe perquirir, quando o assunto é reconhecer sua indenizabilidade, da natureza específica do dano, basta evidenciar-se sua efetiva ocorrência.
Por fim, importa reconhecer que, sob o aspecto do direito positivo, a reparabilidade do dano moral é hoje incontroversa ex vi do disposto na Constituição Federal de 1988, art. 5º, V e X:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
V - é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;
...
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;"
Praticamente a totalidade da doutrina e jurisprudência entendem presentes em tais dispositivos constitucionais o reconhecimento da indenizabilidade e da autonomia do dano moral.
Aponta-se na doutrina alguns precedentes legais de reconhecimento do dano moral e da possibilidade de sua indenização ainda anteriores à atual ordem constitucional,. É caso da Lei de Imprensa (5.250/67), do próprio Código Civil, arts. 1547 e 1550, Código Eleitoral (Lei 4.737/65), e da CLT, art. 482, letras j e k, 483, letra e.
Convém salientar no que tange ao Diploma Trabalhista, a despeito da consideração de parte da Doutrina, que a previsão inserta na CLT não constitui previsão de reparação do dano moral. Senão vejamos, ainda que impliquem em reconhecimento de efeitos jurídicos trabalhistas ao dano moral, os artigos citados referem-se à hipóteses ensejadoras da rescisão contratual sem justa causa, o que leva a concluir que a indenização a que se refere é relativa à rescisão e não ao dano moral em si. Não poderíamos confundir as verbas rescisórias com indenização por dano moral, pelo tão só fato que a mesma verba será devida para o caso em que não haja concorrência deste para a rescisão. Não há também que se confundir tais indenizações com o sistema tarifário de indenização do dano moral, sistema analisado no tópico subseqüente.
5 - O PROBLEMA DA LIQUIDAÇÃO DO
DANO MORAL: SISTEMAS TARIFÁRIO E ABERTO.
Face a não ser o dano moral quantificável pecuniariamente, surge a necessidade de desenvolvimento de critérios para sua adequada liquidação.
Ressaltam dois sistemas: o tarifário e o aberto, como informa Orlando Teixeira da Costa.
"Pelo sistema tarifário, há uma
predeterminação do valor da indenização. O juiz apenas o aplica a cada caso concreto,
observando o limite do valor estabelecido para cada situação. É como se procede no s
Estados Unidos da América do Norte.
Pelo sistema Aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum
subjetivamente correspondente à satisfação da lesão. É o sistema adotado em nosso
país."
(Orlando Teixeira da Costa [07])
Pinho Pedreira [31], ao analisar o problema da reparação do dano moral trabalhista após a despedida injuriosa, faz extensa e percuciente análise de legislação comparada (Itália, Argentina, Bélgica, França, Suíça e Brasil) no que se refere à reparação tarifária frente a indenização aberta do dano moral. Afasta, como fizemos no tópico anterior a confusão que se possa fazer entre indenização por antigüidade (verbas rescisórias) e indenização por dano moral. Afasta também a confusão que se faz entre indenização pela despedida sem justa causa e a indenização pelo dano moral. Para o caso Brasileiro, conclui:
".. a reparação do dano
extrapatrimonial é, hoje, no Brasil imposição constitucional e que dessa imposição
não está excetuado o Direito do Trabalho.
...
No tocante ao período pós-contratual as indenizações tarifadas (indenização de
antigüidade e pela ruptura e injustificada do contrato de trabalho) não cobrem dano
moral algum, pois o dano moral só passou a ser reparável no Brasil depois da vigência
da Constituição de 1988,..." (Pinho Pedreira
[31])
Difícil não reconhecer o caráter paliativo, senão mesmo abertamente injusto da indenização tarifada, ainda quando o sistema de tarifas seja informado por uma classificação criteriosa dos casos, tarefa normativa árdua, senão impossível. Injusta dada a natureza subjetiva do dano moral e porque, adotando-se tarifas, fatalmente haverá preterição de aspectos objetivos e subjetivos peculiares ao caso concreto que fatalmente determinam distintas repercussões, diferenciando a extensão e gravidade do dano, quando caso a caso considerado.
Os que pugnam pelo sistema aberto indicam critérios embasados em dois princípios fundamentais:
- primeiramente a indenização deve constituir compensação adequada do dano efetivamente sofrido;
- em segundo lugar deve impor ao autor do dano sanção capaz de inibir novas investidas contra o direito personalíssimo alheio.
Vejamos o seguinte aresto jurisprudencial a respeito:
"Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou "anestesiar" em alguma parte o sofrimento impingido.
A eficácia da contrapartida pecuniária está na
aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco
signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir, no
causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se
então de uma estimação prudencial."
(TJSP, Apelação 113.190-1, relator WALTER MORAES)
Na Doutrina:
"Assim, atento... à sua extensão
limitada a prejuízos que atingiram o seu foro íntimo, sem maiores proporções danosas
no campo material, atento, ainda, ao fato de que a pecunia doloris tem
caráter exemplar e expiatório, como ensinava RIPERT, o juiz deferirá o pedido de
indenização por dano moral, fixando o seu valor em quantia razoável, certo de que a dor
moral jamais pode ser ressarcida convenientemente por bens materiais..."
(Antonio Getúlio Rodrigues Arraes [01])
"O arbitramento para aferir em pecúnia a lesão
do dano moral deverá fazer âncora na razoabilidade, levando-se em conta fatores outros
tais como as seqüelas psíquicas impostas à vítima bem assim a posse material do
agressor... Nem tão grande que e converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena
que e torne inexpressiva."
(Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, Ed.
Forense, Rio, 1972)
"Em cada caso deve fazer expressa referência à
sua própria experiência, o que não obsta em certas circunstâncias, possa utilizar
algumas pautas objetivas, tais como a intensidade dos efeitos, tempo em que se projetou o
agravo, prazo de internamento, seqüelas que provocam uma deterioração na vida de
relação, tipo de tratamento a que teve de ser submetida a vítima."
(Pinho Pedreira [31])
No sistema aberto portanto, fica ao arbítrio do juiz a fixação do quantum, sendo que deverá pautar sua decisão em critérios que levem em consideração aspectos envolvendo o caso concreto. Há diversos trabalhos que tratam dos critérios que deveriam informar o Juiz, no caso concreto, quanto ao arbitramento da indenização, a exemplo: Edilton Meireles [16]. O sistema aberto é o sistema adotado no Brasil.
6 -
CUMULATIVIDADE DA INDENIZAÇÃO
POR DANO MORAL COM A INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL
A controvérsia encontra-se espancada no ordenamento jurídico pátrio pela Súmula 37 do STJ:
"São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."
Veja-se também que, logicamente, não se daria consequência a tese da reparabilidade ou indenizabilidade do dano moral, se admitíssimos a confusão entre este e o dano material. Reconhecer o dano moral e sua indenizabilidade requer e implica em reconhecer sua autonomia em relação ao dano material.
7 - DA COMPETÊNCIA
A questão da competência para conhecer do dano moral oriundo da relação trabalhista, se da Justiça Comum ou Trabalhista é campo de vasta controvérsia. Os argumentos que embasar uma e outra posição são, alguns, de natureza principiológica, outros, de natureza sistemática, outros ainda, de hermenêutica jurídico-constitucional. Alinham-se os autores entre os que:
- acolhem a tese da incompetência absoluta; ou a tese da admissibilidade da competência da Justiça Especializada condicionando-a à edição de lei formal estendendo a competência, ou ao menos a que não haja lei excluindo-a; é o caso de: Francisco Antonio de Oliveira [26], Maurício Ferreira do Rêgo [27], Antonio Getúlio Rodrigues Arraes, [01], Júlio Bernardo do Carmo [03], Antonio Carlos Amaral Leão [18].
- pugnam pela competência irrestrita da Justiça Trabalhista para conhecer do dano moral, sempre que relacionado ao vínculo empregatício ou trabalhista; é o caso de Ralph Cândia [02], Jorge Pinheiro Castelo [04 e 05], Antonio Chaves [06], Orlando Teixeira da Costa [07], Osmair Couto [08], Beatriz Della Giustina [10 e 11], Octavio Bueno Magano [20], Sérgio Pinto Martins [21], Carlos Augusto Escanfella [14], Valdir Florindo [15], Fernando B. Freire [17], José Alberto Couto Maciel [19], Cláudio Armando Couce de Menezes [24], Alexandre Nery de Oliveira [25], Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro [28], Floriano Corrêa Vaz da Silva [30], Pinho Pedreira [31], Domingos Spina [32], Arnaldo Sussekind [33 e 34], João de Lima Teixeira Filho [35], Washington Luiz da Trindade [37] e Eliana Pedroso Vitelli [38].
Boa parte da celeuma gira em torno da exegese do art. 114 da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece a competência da Justiça Trabalhista.
7.1 A EXEGESE DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
" Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas."
Os negativistas afirmam ser, o dano moral e a responsabilidade civil, matéria afeita ao Direito Civil, assim sendo, entendem que a causa de pedir e o pedido da ação que requer condenação em danos morais decorrem de um ilícito civil, razão pela qual falece competência à Justiça Trabalhista, competindo à Comum deles conhecer. Não integraria este tipo de lide a esfera de competência da Justiça Laboral, assim como dela não integra, por exemplo, o ilícito penal que eventualmente possa acompanhar uma causa trabalhista. Nem mesmo o permissivo expresso em "outras controvérsias" teria o condão de atrair o dano moral para a esfera da Justiça Especializada.
Entre os negativistas:
"A competência prevista no art. 114 da
Constituição Federal, não cuida da discussão sobre dano, restringindo-se à relação
de emprego e, na forma da lei, outras controvérsias. E como bem diz o professor Hugo
Gueiros Bernardes (cit.) ´o art. 114 da Constituição não trata nem de dano material nem
de dano moral, mas de normas que regem a relação de emprego, daí não ser possível
dele extrair competência diversa, até porque a competência expansiva ou residual é a
da Justiça Comum."
(Francisco Antonio de Oliveira [26])
A respaldar esse entendimento, existe uma variada jurisprudência dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL CONFLITO DE
COMPETÊNCIA Ação ordinária de indenização por danos morais e materiais. I
Pedido indenizatório, por danos materiais e morais resultante de lesão pela
prática de ato ilícito, imputado a empregado, na constância da relação empregatícia,
que culminou em sua dispensa por justa causa. Matéria que não se sujeita à CLT. II
A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a causa petendi
e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, definindo-lhe a
competência. III Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Comum,
suscitado."
(STJ, CC 3.931, 1992, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 22/3/93,
pag. 4501)
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRABALHISTA. Ação de
Indenização de Dano Moral. A ação de indenização de dano moral, promovida pelo
empregado contra seu ex-empregador, é da competência do Juízo Comum"
(STJ, CC 12.718, 1995, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJ, 05/6/95, pag. 16.613)
"Não se pode falar em competência da Justiça do
Trabalho para a apreciação de danos morais sem que também se lhe dê competência para
responsabilidade civil por danos materiais, culposos ou dolosos. Mesmo porque esta última
está muito mais ligada ao contrato de trabalho, já que, obrigatoriamente, ocorrerá
durante a vigência do contrato, enquanto que o dano moral poderá ocorrer após o
término do contrato (conseqüências reflexas). E nesse raciocínio, teríamos de trazer
para a competência trabalhista também a infortunística e os crimes envolvendo o
contrato de trabalho"
(TRT 2ª Reg. RO 02950030739, Ac. 5ª T.
19.389/96, 9/4/96, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira)
Data maxima venia, as conseqüências elocubradas pelo Juiz no aresto acima se afiguram demasiadamente exageradas. Obviamente a Justiça Trabalhista não é contemplada com competência para matéria criminal, não se podendo dizer o mesmo quando a seara é cível. Ora, o Direito Civil, por expressa determinação legal (art. 8º, parágrafo único, CLT), é fonte subsidiária do Direito do Trabalho.
Ressalte-se, entretanto, a despeito da jurisprudência acima apontada negando competência a Justiça Trabalhista, não ser essa, como veremos adiante, a posição do Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo das questões competenciais constitucionais.
Dos afirmativistas, vários autores entendem que o dano moral compete a Justiça Laboral face ao permissivo expresso em "e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes do contrato de trabalho".
Destes, alguns interpretam "na forma da lei" como: "na ausência de impedimento legal". Consideram que, inexistindo lei que disponha de forma contrária, a competência resta deferida à Justiça Trabalhista. Pensam assim, Antonio Chaves, Antonio Carlos Amaral Leão e Valdir Florindo.
"Verificando não haver lei alguma que
exclua dessas outras controvérsias a questão do dano moral, a Justiça Obreira pode e
deve proferir em seus julgados a condenação também na verba relativa ao dano
moral"
(Antonio Carlos Amaral Leão [18])
Diverge frontalmente desse posicionamento Júlio Bernardo do Carmo e Aloysio Correia Veiga, que considera esse raciocínio feito às avessas, afirmam ao contrário que:
"... é exatamente a ausência de norma
no plano ordinário que afasta das outras controvérsias previstas na
Constituição Federal a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar
pedidos de ressarcimento de danos morais e materiais, haja vista que essas questões são
de índole civil e só uma lei expressa poderia carreá-las para a esfera laboral, quando
efetivamente afloram dentro do contexto da relação empregatícia ... de nada adianta
falar em expansionismo do Direito do Trabalho, se lei ordinária não atribuir
competência à Justiça do Trabalho"
(Júlio Bernardo do Carmo [03])
" A única forma de atribuir-se competência para
esta Justiça, nas ações em que se pretender a reparação de dano moral, será,
necessariamente, de lege ferenda, porque se trata de outra controvérsia oriunda da
relação de trabalho e aí só na forma da lei"
(Aloysio Correia da Veiga, apud Eliana
Pedroso Vitelli [38])
Alguns autores, por exemplo Domingos Spina [32], Antonio Carlos Amaral Leão [18], Fernando B. Freire [17], assumindo o posicionamento acima, entendem que a lei ordinária a conferir tal competência já existe, sendo própria CLT em seu art. 652, IV "apreciar os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho", bem como nos arts. 482, "j" e "k", 483, "e", que reconhecem como ensejadores da resolução do contrato de trabalho a conduta violadora de direitos de personalidade.
"... competindo à Justiça do Trabalho julgar na forma da lei outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Portanto, se a própria Lei Constitucional garante o
direito ao dano moral, e se a própria CLT garante também a reparação quando ocorrer ao
empregado prejuízo cem razão de uma violação a direitos a sua honra e boa fama, porque
não pode haver o julgamento quanto à verba do dano moral constitucionalmente
garantido?"
(Antonio Carlos Amaral Leão [18])
"Do exposto somos levados à conclusão de que é
descabida a restrição de alguns que são contrários a indenização por danos morais no
processo trabalhista, tendo em vista que a CLT não é omissa, porém, incompleta, vindo a
Constituição da República a completá-la, onde acreditamos na acolhida da tese com
limitações, pois o texto consolidado e o constitucional se referem em linguagem positiva
e excluidora de quaisquer dúvidas"
(Fernando B. Freire [17])
Entendem, portanto, os autores acima, que a CLT, recepcionada pela Constituição vigente, supre a demanda pela legalidade, que tais autores consideram necessária para a validade da atribuição constitucional de competência sob exame.
Outros afirmativistas, no entanto, passam ao largo dessa discussão, pois vêem a competência para conhecer do dano moral deferida no comando permissivo da primeira parte do artigo: "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Vez que entendem o dissídio oriundo do dano moral como integrante dissídio entre trabalhadores e empregadores. Para estes, não se reconhece outro limite à interpretação do artigo, senão a imposição do nexo causal entre o dano moral e a relação de trabalho. Por outras palavras, o limite da competência da Justiça Laboral seria a necessidade de que o dissídio decorrente do dano moral seja oriundo da relação de trabalho. Em assim sendo, não há que se cogitar de competência de Justiça outra que não a trabalhista, nada importando que a responsabilidade civil que embasa a matéria seja disciplina atinente ao Direito Comum, ainda mais por ser fonte subsidiária do Direito do Trabalho, ex vi do comando insculpido no art. 8º, parágrafo único da CLT. Vejamos:
"O art. 114 da CF atribui competência à
Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios individuais entre
trabalhadores e empregadores, entre os quais, não se pode negar, figuram os
decorrentes de dano extrapatrimonial, sofrido pelo empregado em qualquer das fases:
pré-contratual, contratual e pós-contratual"
(Pinho Pedreira [31])
"A norma do art. 114 não exige que o direito
questionado ou a norma legal a ser aplicada pertençam ao campo do Direito do Trabalho. O
fundamento é que o litígio derive da relação de emprego (dissídio entre trabalhador e
o respectivo empregador) ou de relação de trabalho (envolve tanto a de emprego, como a
de prestação de serviços do trabalhador avulso e do autônomo) mas, nessa segunda
hipótese, quando a competência da Justiça do Trabalho for prevista em lei."
(Arnaldo Sussekind [33])
Vê-se que Sussekind interpretou com rigorismo formal as expressões "empregadores" e "de trabalho", presentes no artigo. Reconhece, de qualquer forma, a competência da Justiça Laboral, apenas condicionando-a, no caso da "relação de trabalho", à previsão legal. Acatam esse raciocínio, entre outros: Ralph Cândia [02] e Beatriz della Giustina [10 e 11].
Multicitada pelos autores é a decisão do STF em conflito de jurisprudência suscitado em lide dos servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento de promessa de vender-lhes apartamentos em condições favorecidas se assentissem em transferir-se para Brasília.
"À determinação da competência da
Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito
civil, mas sim, no caso que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é fundamento
do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de
trabalho."
(STF, CJ 6.959-6, Relator Min. Sepúlveda Pertence)
A posição do STF é seguida por diversa decisões, tanto dos Tribunais Superiores, quanto dos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justiça, a título de exemplo:
"A Justiça do Trabalho é competente
para reconhecer e julgar o pedido de indenização por danos decorrentes da relação de
emprego que existiu entre as partes"
(Ac. TRT da 3ª Região, 7/2/94, Juiz Rel. Aroldo Plínio
Gonçalves, LTr, nº 58, 1994, p. 433)
"Dano moral, indenização. Competência da
Justiça do Trabalho. A indenização de dano moral desde que ocorrrente na relação de
emprego, embora de natureza civil, é da competência da Justiça do Trabalho"
(TRT 9ªR, Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares, DJ do
Paraná, 14/8/92)
Lembremos que a competência rationae materiae decorre da natureza jurídica da questão controvertida que, por sua vez é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Se o conteúdo que fundamenta o pedido, decorre da relação de emprego, a competência será da Justiça Trabalhista. A questão que realmente se coloca é saber se, e quando, podemos entender o incidente de dano moral como integrante dos conflitos de natureza trabalhista. É saber se o dano moral decorre da relação contratual trabalhista.
"Destarte, a competência da Justiça do
Trabalho para apreciar pleitos de danos morais não se estabelece linearmente. Est
modus in rebus. Depende, como visto, da situação jurídica em que se encontra o
trabalhador (período pré-contratual, em curso de execução ou extinta a relação) e do
nexo de causa e efeito da lesão perpetrada com o vínculo de emprego ou de trabalho"
(João de Lima Teixeira Filho [35])
" Não conheço nenhuma decisão judicial
declarando descaber competência à Justiça do Trabalho para apreciar controvérsias
sobre dano moral. O que existe é uma jurisprudência assentindo que certos atos danosos,
praticados em determinado contexto, são da competência da jurisdição civil ou da
jurisdição trabalhista, conforme a raiz obrigacional de onde se originaram... se o
pedido decorrer ou tiver como origem o contrato de trabalho, a competência para julgar o
caso será da Justiça do trabalho e não da Justiça Comum."
(Orlando Teixeira da Costa [07])
"A doutrina vem se inclinando de modo claramente
predominante no sentido de entender que a Justiça do Trabalho é a Justiça competente
para o exame (instrução, conciliação, julgamento) dos pedidos de reparação ou de
indenização por danos morais, sempre que os fatos alegados e que as alegações feitas
disserem respeito às relações de trabalho, vale dizer, às relações entre empregados
e empregador e que decorram diretamente ou indiretamente da existência de um contrato de
trabalho ou de um vínculo de emprego"
(Floriano Corrêa da Silva [30])
Antes de encerrarmos o tópico devemos fazer constar que alguns autores tratam da questão do momento da relação trabalhista em que seria associável o dano ao vínculo de natureza trabalhista. A maior parte dos autores admitem a possibilidade de ocorrência do dano moral nas fases:
- Pré-contratual, exames admissisionais, por exemplo.
- Contratual, na vigência do contrato.
- Pós-Contratual, por exemplo, divulgação indevida ou infundada do motivo da dispensa.
Ou seja, o dano integra a lide trabalhista, quando surge no contexto da relação trabalhista, quanto esta relação é a causa ou oportunidade para o surgimento da lesão caracterizadora do dano moral, indiferente se imediatamente antes, durante ou após a vigência do contrato individual de trabalho.
7.2 PECULIARIDADE DO DANO MORAL NA RELAÇÃO
TRABALHISTA, CONSIDERAÇÕES DE NATUREZA PRÁTICA
Vários autores enfatizam a idéia da peculiaridade que o dano moral assume, quando exsurgido da relação trabalhista. Valdir Florindo, José Alberto couto Maciel, Pinho Pedreira, Arnaldo Sussekind, Jorge Pinheiro Castelo, Cláudio Armando Couce de Menezes, frisam na relação de trabalho elementos ensejadores da ocorrência da situação de dano moral:
- Relação de sujeição do empregado.
- Poder diretivo do empregador
- Pessoalidade da relação.
- Duração e qüotidianeidade do vínculo, o trato sucessivo.
- A base fiduciária do contrato.
Tais elementos conduziriam a um ambiente, a uma cultura, propícios ao surgimento do dano moral. A prestação do trabalho é algo indefectivelmente unido à personalidade de quem o realiza. O poder de direção e dependência podem dar azo a excessos, abuso do poder. A própria casualística do dano moral na relação trabalhista, indica suas peculiaridades: divulgação ou publicidade ou anotação na CTPS do motivo da dispensa ou da não admissão, assédio sexual, vigilância ativa posições políticas, convicções pessoais, orientação sexual, etc... do trabalhador, revista abusiva ou vexatória, espalhamento de boatos, tratamento desrespeitoso de parte a parte, acusações infundadas (roubo, por exemplo), mora salarial contumaz, promoção vazia com fins de esvaziar a atividade do empregado.
Em virtude desta peculiaridade, aliada a considerações de natureza prática, autores como Gislene A. Sanches , Valdir Florindo, José Alberto Couto Maciel, após longas reflexões e digressões em seu trabalho terminam por imputar à Justiça Trabalhista a qualidade de única apta a apreciar o dano moral trabalhista:
"Os motivos pelos quais a posição que
assumo é favorável à primeira corrente (pela competência da Justiça do Trabalho) são
em suma: .... b) o julgador trabalhista está mais afeito à matéria, sendo mais
sensível aos problemas da rotina trabalhista, o que gera a presunção juris tantum
de que as decisões tendam a ser mais acertadas ou adequadas à realidade; c) a adoção
deste critério de competência atende aos princípios da economia e celeridade
processual, pois seria oneroso às partes, além de moroso, esperar o pronunciamento de
dois órgãos jurisdicionais distintos, o que ensejaria, na prática, a suspensão da
demanda na esfera civil até o julgamento no âmbito trabalhista; d) evita-se a
ocorrência de decisões conflitantes"
(Gislene A. Sanches [39])
"A Constituição de 1988 erigiu a
direito constitucional o direito à indenização moral, ao lado do direito à
indenização material e me parece não haver campo mais fértil para aplicação de tal
direito do que o do direito do trabalho, nem haver outra Justiça mais competente para
dirimir os conflitos derivados dessa indenização moral do que a própria Justiça
Trabalhista."
(José Alberto Couto Maciel [19])
Alia-se ao acima disposto, de acordo com alguns doutrinadores, o privilégio da justiça gratuita, que beneficia o trabalhador na Especializada, não o assistindo na Justiça Comum. Fato que poderia afasta-lo da prestação jurisdicional de uma maneira ilegítima.
7.3 - CONSIDERAÇÕES QUANTO AO SISTEMA JURÍDICO TRABALHISTA
Em acréscimo, sustentam alguns dos afirmativistas que o sistema jurídico trabalhista, como de resto todo o sistema jurídico contemporâneo, não constitui um sistema de ações típicas e sim um sistema de direitos.
"O direito moderno não é mais um
sistema de ações típicas, mas, um sistema integrado por direitos que ficam cobertos
integralmente pela garantia da ação"
(Cândido Dinamarco, apud Castelo [05])
De forma que:
"Doutrinas superadas sustentam que a Justiça do Trabalho somente teria competência para apreciação de demandas que versem sobre direito trabalhista previamente estabelecidos como figura típica definida por lei trabalhista expressa e específica.
Esquecem que o sistema jurídico contemporâneo é um sistema de direitos e não de ações.
No sistema jurídico contemporâneo a garantia constitucional da ação é vista como uma cobertura integral no mundo jurídico substancial.
O ilícito trabalhista, assim como o ilícito civil, são ditos contínuos, vez que não se exige que, necessariamente, venham traçados em tipos legais estritos, bastando que estejam relacionados com todo o sistema jurídico.
...
Desta forma, não seria sequer necessário que existisse um preceito legal na CLT que previsse a indenização por dano moral para que se pudesse a partir do sistema de integração do ordenamento jurídico trabalhista postular e obter a reparação do dano moral trabalhista.
...
A fixação da competência se daria na medida que os
fatos causadores do dano moral estariam relacionados com o contrato de trabalho, com uma
situação inerente ao contrato de trabalho, com o labor subordinado, com a condição de
empregado e empregador das partes envolvidas..."
(Jorge Pinheiro Castelo [05])
O argumento utilizado por Castelo seria útil para refutar aqueles que, negando a competência jurisdicional trabalhista para apreciar o dano moral, consideram esta tão absurda quanto seria a competência da Justiça Trabalhista para cuidar do julgamento do ilícito penal (vide aresto acima: TRT 2ª Reg. RO 02950030739, Ac. 5ª T. 19.389/96, 9/4/96, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira). Ora, trata-se de situações absolutamente distintas. Se o ilícito trabalhista e Civil não estão condicionados à tipicidade da figura legal prévia, o reverso absoluto ocorre com o tipo penal. Na área penal, como na tributária, por exemplo, o tipo penal ou fato gerador tributário estão vinculados a uma legalidade estrita, a uma figura típica legal prévia.
No caso do dano moral trabalhista, ainda mais se justifica falar em sistema de direitos, vez que o Direito Trabalhista dimana do Direito Comum e tem neste uma fonte de integração de normas (art. 8º, parágrafo único da CLT). De forma que, segundo este ponto de vista, o dano moral é tão matéria trabalhista quanto o é matéria cível.
7.4 - DIREITO DO TRABALHO E TUTELA DOS DIREITOS PERSONALÍSTICOS
Jorge Pinheiro Castelo é particularmente contundente na exposição acerca da vocação ontológica do Direito Trabalhista para a proteção de direitos pessoais ligados à dignidade do trabalhador, da vinculação do Direito Trabalhista à tutela do Direito Personalíssimo, fazendo análise histórica, considerando a origem do Direito Trabalhista, sua estrutura e sua finalidade, voltada à defesa da dignidade dos trabalhadores.
"O mais importante direito e a precípua
obrigação contratual do empregador inerente ao contrato de trabalho não tem natureza
patrimonial. E, é, justamente, o dever de respeito à dignidade moral da pessoa do
trabalhador, aos direitos relativos à personalidade do empregado, cuja violação
significa diretamente violação de direito e obrigação trabalhista"
(Jorge Pinheiro Castelo [05])
"O Direito do Trabalho, social por excelência, nasceu com o destino de minimizar as injustiças perpetradas pela força do capital sobre a pessoa do trabalhador.
Ora, se esse Direito ampara até mesmo o menor
prejuízo financeiro sofrido pelo empregado, como deixaria fora de seu resguardo as
lesões que esse mesmo empregado pode sofrer nos atributos de sua personalidade (em sua
honra, boa fama, integridade física, espiritual) em virtude de ato ilícito praticado
pelo empregador no contexto da relação trabalhista? E, uma vez havendo no Brasil uma
Justiça Especializada para as lides trabalhistas, como supor que ela não chamaria para
si, pelas mesmas razões acima expostas, as lesões aos direitos personalíssimos do
empregado (infelizmente corriqueiras) e eventualmente do empregador, com vistas a manter a
harmonia e o respeito entre as partes contratantes, sobretudo se levarmos em conta as
diretrizes traçadas pela Lei Maior que estatui como pilares do nosso Estado Democrático
de Direito a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, e como fundamento da nossa ordem econômica a valorização
do trabalho humano?"
(Eliana Pedroso Vitelli [38])
Essa afinidade finalística do Direito do Trabalho, seria um dos elementos justificadores da atração do tema do dano moral para sua esfera. A Proteção à dignidade do trabalhador inscreve-se e faz parte do conteúdo necessário do contrato de trabalho, integra-o como as outras múltiplas restrições ao exercício da autonomia contratual. Nessa linha defende a tese de que a única proteção adequada aos direitos personalíssimos ocorre no âmbito do Direito e, por conseqüência, da Justiça do Trabalho.
Orlando Gomes, lecionando a respeito da função social da regra jurídica do Trabalho, menciona as "passagens lógicas" do Direito Civil ao Direito do Trabalho, estabelecendo três momentos:
"A esses três momentos correspondem três funções do contrato de trabalho: no primeiro, quando a empresa é tida como um modo de exercício da propriedade, eis que o trabalho ~e um bem que o trabalhador vende ao empresário; no segundo, quando a empresa é considerada um expressão da atividade individual do empresário, o trabalho deixa de ser uma simples mercadoria e, como fator humano, tem a destinação específica de cooperar para a projeção do empresário na produção; no terceiro, quando a empresa é tratada como uma das peças importantes da vida econômica, o trabalho passa a ser estimado como substância de uma atividade que constitui a expressão da obra coordenada de muitos indivíduos.
A mudança da função provocou a re-elaboração
doutrinal do contrato de trabalho, como está sendo feita nos países adiantados da
Europa, principalmente na Alemanha e na Itália, re-elaboração que atende, em caráter
prioritário, aos bens pessoais do trabalhador, como a saúde, a intimidade, a liberdade
individual e a dignidade pessoal"
(Orlando Gomes, apud Washington Luiz da
Trindade [37])
Ora, se a proteção aos direitos personalíssimos do trabalhador não só integram, como, mais do que isso, constituem a base e o fundamento do Direito do Trabalho e cláusula tácita de todo e qualquer contrato de trabalho, como poderíamos excluir da apreciação da Justiça Trabalhista a lesão aos mesmos, caracterizadora do dano moral ?
Imperativo reconhecer, como integrante do Direito do Trabalho, o dano moral oriundo da relação trabalhista e, por via de conseqüência, a competência da Justiça Trabalhista para dele conhecer e julgar.