O novo artigo 157 do CPP e as provas originadas em investigação criminal presidida pelo Parquet

1. Nova redação do artigo 157 do CPP

Dispõe o artigo 157 do CPP, em sua redação atual (determinada pela Lei n º 11.690-2008), que:

Parágrafo 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Parágrafo 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Parágrafo 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Grifos nossos)

Segundo pontua Luiz Flávio Gomes (2008, p. 37), comentando o novo teor do artigo 157 do CPP, "Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional, ou internacional, ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade)".

Vê-se, portanto, com toda clareza que a tendência, atualmente, diante da nova regulação sobre a matéria é considerar ilícita toda prova (para efeitos criminais) que é obtida com violação de norma constitucional ou infraconstitucional. O rigor, portanto, é extremado, considerando-se as gravíssimas conseqüências processuais do reconhecimento da ilicitude de uma prova já inserta nos autos de um processo criminal.

2. Objetivo da investigação criminal

Sabe-se que o primordial objetivo da investigação criminal é colher informações sobre o fato típico e sobre quem tenha sido o seu autor (TOURINHO FILHO, 2006, p. 1), fazendo-se isto, via de regra, através do inquérito policial. Tais informações são analisadas a posteriori pelo MP, o qual deve propor (acaso presentes os requisitos necessários) ação penal com vistas a submeter ao Judiciário eventual pretensão punitiva.

Com a investigação, o Estado busca dar uma resposta rápida aos anseios da sociedade de combate à criminalidade. O procedimento pré-processual, porquanto, dada a sua natureza inquisitória, deveria funcionar como um instrumento mais célere que o processo criminal, cumprindo o desiderato de preparar o terreno para a fase judicial da persecução penal, mas também possibilitar a coleta de elementos preliminares suficientes para subsidiar eventuais pleitos e respectivos deferimentos de medidas cautelares prévias, acaso as circunstâncias indiquem essa necessidade. O modelo, em uma análise teórica, facilitaria uma célere repressão aos delitos.

Ocorre que, no Brasil, o modelo existente, onde a polícia investiga através do inquérito policial, não tem se mostrado de todo eficiente, principalmente por conta dos insuficientes investimentos em segurança pública. Daí ter surgido a polêmica sobre a admissão da investigação direta por parte do Ministério Público.

Antes de uma conclusão definitiva sobre tal assunto, os membros do MP passaram a realizar investigações, em atividade semelhante à de polícia judiciária, a despeito de autorização legal expressa nesse sentido, coletando elementos que são utilizados em momento posterior como provas em processos judiciais.

3. O sistema acusatório e a investigação pelo MP

Nucci (2006, p. 77) ensina que existem basicamente, regendo o processo penal, os seguintes sistemas:

a) inquisitivo: onde as funções de acusador e julgador são concentradas por um único órgão, sem garantia do contraditório ou da ampla defesa;

b) acusatório: há nítida separação entre acusador e julgador, havendo garantia do contraditório e da ampla defesa;

c) misto: por este sistema, divide-se a persecução penal em duas fases, uma de instrução preliminar (nos moldes do sistema inquisitivo), e outra, de julgamento (com predominância do sistema acusatório).

Defende o autor referido que o sistema adotado no Brasil é o misto por conta da presença de uma fase inquisitorial (inquérito policial) e outra judicial (processo – onde prevalecem os postulados do modelo acusatório), registrando, contudo, haver posição de processualistas sustentando que aqui prevalece como predominante o sistema acusatório. Esta segunda é, aparentemente, a diretriz majoritária na doutrina (MACHADO, 2008), argumentando-se que por imposição constitucional, apesar de haver uma fase inquisitiva na persecução penal, prevalecem no sistema (como um todo) as características do modelo acusatório; posição esta, segundo Guilherme Madeira Dezem (GOMES - Org., 2008, p. 22) já encampada pelo Colendo STF.

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Diante isso, hoje há corrente doutrinária defendendo que por conta da prevalência do sistema acusatório estaria o MP impedido de presidir investigação criminal no Brasil.

4. Posição dos Tribunais Superiores sobre o poder investigatório do MP

Sabe-se que estão, atualmente, pendentes de julgamento no STF a ADI 3309-3 e o HC 84548. Existem, naquela Colenda Corte, precedentes tanto a favor quanto contra a admissão da investigação direta pelos membros do MP. No HC 84548, em apreciação pelo Plenário, já há um voto contra e outro a favor do exercício do poder investigativo pelo parquet (vide informativo do STF nº 471), estando o julgamento suspenso desde junho-2007 por conta do pedido de vistas do Ministro Cezar Peluso.

No voto contra:

O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu a ordem. Entendeu que, já existente processo devidamente formalizado, o Ministério Público, à margem das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição Federal (CF, art. 129), implementara investigação para levantar os dados que compõem os apensos que serviram de base à denúncia contra o paciente, o que seria da competência da polícia civil.

Asseverou que ao Ministério Público cabe o controle externo da atividade policial, sendo que, em relação a investigações de práticas delituosas, pode requisitar diligências investigatórias e provocar a instauração do inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, nos termos do que dispõem os incisos VII e VIII do art. 129 da CF, normas harmônicas com o que previsto quanto às atribuições das polícias federal e civis (CF, art. 144 e parágrafos). Ressaltou não ser possível proceder à leitura ampliativa dos aludidos incisos do art. 129 da CF, sob pena de se chegar a conflito com o texto constitucional sobre o papel investigatório das polícias, transmudando-se o inquérito policial em inquérito ministerial. Destacou que o próprio art. 129 da CF dá um tratamento diferenciado, conforme o inquérito vise à propositura de ação civil pública, quando é função institucional do parquet promover o inquérito, ou à ação penal, hipótese em que lhe cumpre apenas provocar a instauração e requisitar as diligências que repute indispensáveis. O relator também julgou insuficientes os fundamentos da prisão preventiva decretada. Aduziu que, sem culpa formada, e militando em favor do paciente a presunção de não-culpabilidade, chegara-se a verdadeira execução de pena ainda não formalizada. Afirmou que o próprio Juízo deixara consignado que a materialidade do crime e os indícios de autoria não são capazes, por si sós, de respaldar a prisão preventiva, e que, aludindo às personalidades dos réus, fizera-o sem apresentar dados concretos que demonstrassem que elas seriam discrepantes do padrão médio. No que respeita à comoção popular, concluiu não se poder atuar, no âmbito do Judiciário, a partir do barulho da sociedade ^[01]. Grifos nossos

Observe-se que referida decisão foi proferida em benefício de Sérgio Gomes da Silva (vulgo "Sombra"), pessoa acusada de ter sido o mandante do assassinato do ex-prefeito de Santo André-SP, Celso Daniel, em Janeiro de 2002 ^[02]. O pleito diante do qual o ministro relator proferiu seu voto, dando provimento, busca primordialmente o trancamento da ação penal; ou seja, por essa linha de raciocínio, acaso reconhecida a ausência do poder investigatório do MP, devem ser desconsideradas todas as provas que tenham se originado na investigação por ele levada a efeito, tornando inviável a ação penal respectiva.

No mesmo HC, o Ministro Sepúlveda Pertence, contrariando o voto do relator no tocante ao poder investigatório do parquet:

No STJ, se aceita quase pacificamente os poderes investigatórios do parquet (vide, por exemplo, EDcl no RHC 18768/PE ^[04] e HC 50973/RN, julgados em 03-2008 e 11-2007, respectivamente).

5. As graves conseqüências que podem advir do reconhecimento ou não do poder investigatório do MP

Observa-se que a matéria em debate no STF sobre os poderes investigatórios do MP tem vital importância para se definir o modelo de persecução penal que passará a ser adotado, na prática, em nosso Brasil.

É bem verdade que o julgamento já iniciado (nos autos do HC 84548) só terá efeitos entre as partes litigantes, porém a matéria está também em vias de ser apreciada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Desse modo, qualquer que seja a decisão do Supremo, a mesma deverá conter conclusões minuciosamente explicitadas para evitar um desastre jurídico, pelos motivos que especifico a seguir.

5.1. Se o STF decidir que o MP pode presidir investigação criminal...

Estará dando "carta branca" para os representantes do Ministério Público continuarem com seus procedimentos investigatórios criminais, hoje já avalizados (no tocante à sua legitimação interna corporis) e regulamentados pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

Isso poderá implicar na paulatina extinção do inquérito policial, sem que haja alteração legislativa (já tentada no passado, mas não conseguida).

Dizemos isto porque com "carta branca" dada pelo Supremo o MP irá instaurar procedimento inquisitivo para apurar os fatos noticiados em todas as representações criminais apresentadas junto a ele (como já ocorre na atualidade), e ainda, certamente tentará, em certas circunstâncias, fazer uma espécie de avocação da investigação policial. Isto porque nada impedirá que o MP, entendendo conveniente, extraia cópias das peças de um determinado IPL e com base nas mesmas instaure um procedimento investigatório sob sua presidência.

A conseqüência de tudo isso será a enorme quantidade de procedimentos investigatórios em duplicidade (a polícia e o MP investigando, em procedimentos distintos, o mesmo fato). Isso levará a um tumulto extremado, com má utilização dos parcos recursos materiais e humanos que dispõem tanto MP quanto a polícia, pois se os dois investigam o mesmo fato, uma das investigações para nada servirá, mas terá seu custo suportado pela sociedade.

5.2. Se não for reconhecido o poder investigatório do parquet...

Parece que, acaso se opte por esse caminho, a decisão tomará o rumo proposto pelo relator do HC 84548 (em trâmite no STF), ministro Marco Aurélio; ou seja, trará em seu bojo o reconhecimento da inadmissibilidade das provas que tiveram origem nas investigações do MP. Isso, ao que tudo indica, fica muito claro diante da nova redação do art. 157 do CPP, que elege como provas ilícitas todas aquelas que forem produzidas em detrimento de normas constitucionais ou infraconstitucionais.

Observa-se que no paradigmático HC 84548, antes já referido, há um voto contra e outro a favor do poder investigatório do parquet, e mesmo no voto a favor, do então ministro Sepúlveda Pertence, o mesmo deixa claro que não reconhece que o parquet tenha atribuições investigativas no campo criminal, mas que, segundo seu entendimento, este poderia utilizar os elementos por ele coletados em seus procedimentos investigativos, assim como poderia se valer de qualquer outro elemento informativo para o oferecimento da denúncia criminal.

Acontece que, diante da nova redação do artigo 157 do CPP, a que tudo indica, é intenção da lei submeter a coleta de provas para fins criminais, mesmo na fase pré-processual, aos rigores do sistema da inadmissibilidade, rejeitando-se todos os elementos que forem coletados com ofensa a normas constitucionais ou infraconstitucionais, materiais ou processuais.

Antes de sobrevir a nova redação do caput do art. 157 referido, defendíamos posição simétrica àquela esposada pelo ex-ministro Sepúlveda Pertence; ou seja, tendente a reconhecer que o MP não possui atribuição investigativa na seara criminal, mas que se coletasse algum elemento probatório, este poderia ser utilizado na persecução penal, até mesmo porque pode ele se valer de quaisquer elementos informativos (legais, é claro) para fins de subsidiar a acusação formulada em juízo.

Diante do novel dispositivo legal, todavia, não parece mais ser acertado o raciocínio no sentido de admitir que autoridades públicas se dediquem, sistematicamente, a atividades estranhas às suas funções, e mediante esse labor coletem elementos que serão utilizados em desfavor do réu no processo criminal. Que um particular faça isso, não vemos problemas, pois se, por exemplo, um parente de uma pessoa assassinada passa a investigar por conta própria quem seja o assassino, e consegue com isso elementos que indiquem a autoria, fazendo isso sem a violação de qualquer norma constitucional ou legal, tais elementos podem ser tranquilamente aceitos como prova no processo penal respectivo. Agora, se uma autoridade pública, no exercício de suas funções, passa a exercer atividade estranha ao seu cargo, este exercício por si só já caracteriza um ato ilegal; que diante do art. 157, caput, do CPP, gera provas ilícitas.

6. Conclusão

Resolveu-se, aqui neste trabalho, problematizar sobre o poder investigatório do Ministério Público diante da nova redação do artigo 157 do CPP.

Sabe-se que hoje há uma grande disputa entre os representantes dos organismos policiais e membros do MP no sentido de definir se este último pode exercer atividade, diríamos, substitutiva à policial, procedendo a investigações criminais.

Na verdade, melhor seria que não houvesse essa desnecessária contenda pela presidência da investigação criminal. Com isso ninguém ganha. Todos perdem.

Os interesses poderiam muito bem coexistir com coerência.

A intenção do MP tomar as rédeas da investigação criminal é justificada, por quem defende providência nesse sentido, pelo fato da polícia não estar dando uma resposta efetiva ao crescimento da criminalidade.

De outro modo, é esquecido que a investigação é apenas a primeira parte da inoperante persecução penal brasileira, na qual têm essencial participação o MP e o Judiciário, aos quais também deve ser creditada parcela do insucesso no combate à criminalidade, pois não são poucos os crimes, por exemplo, elucidados pela polícia, mas depois fulminados pela prescrição porque o MP e Judiciário não possuem recursos humanos suficientes para movimentar os processos.

Desse modo, talvez fosse mais eficaz o MP, na via judicial, capitanear lutas, dentro de suas atribuições institucionais, para que os Poderes Executivos pertinentes melhor estruturem suas polícias, do que simplesmente almejar o esfacelamento dessas corporações.

Com a nova redação do artigo 157 do CPP, ao que nos parece, o debate começa a tomar contornos bem mais gravosos, pois se o Judiciário começar a considerar ilícitas todas as provas que têm origem nas investigações promovidas pelo parquet teremos milhares de processos prejudicados, e inúmeros criminosos livres da persecução penal. Se isso ocorrer, teremos um efeito reverso; ou seja, o MP, na condição de defensor da sociedade, ao decidir tomar a frente da investigação criminal a pretexto da ineficiência policial, certamente teve como objetivo a defesa desta; porém se o STF vir a se pautar pelos contornos dados no voto do ministro Marco Aurélio, trancando as ações penais baseadas em elementos colhidos pelo parquet em sede investigativa, propiciar-se-á um caos generalizado, pois teremos investigações que certamente tiveram custo considerável e que contribuirão apenas para facilitar a vida dos criminosos, considerando a possibilidade do reconhecimento da ilicitude das provas com origem na fase pré-processual.

6. Referências bibliográficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revsita dos Tribunais, 2006.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 27ª ed. rev., atual. e aum. – São Paulo : Saraiva, 2006.

MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. Sistema acusatório e investigação criminal pelo Ministério Público. Disponível em: http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20080429175221259&mode=print,

acesso em 20.05.2004, às 14:28h.

GOMES, Luiz Flávio (Org.). A prova no processo penal (comentários à Lei nº 11.690-2008). – São Paulo : Editora Premier Máxima, 2008.

Notas

1. Texto transcrito do Informativo nº 471 do STF.
2. Fonte: Revista Consultor Jurídico, de 26-06-2007. Nessa reportagem, Maria Fernanda Erdelyi, aduz que: "De acordo com a procuradora regional da República em São Paulo, Janice Ascari, caso o Supremo venha a conceder o pedido do empresário Sérgio Gomes da Silva, nesta votação, definindo a impossibilidade do MP de conduzir investigação criminal, trará conseqüências excelentes para o fortalecimento da criminalidade. ‘Se o STF negar o que está escrito desde 1988 na CF, a conseqüência será excelente para a criminalidade e o STF será diretamente responsável pela impunidade no caso Celso Daniel’, afirma a procuradora."
3. Texto transcrito do Informativo nº 471 do STF.
4. "[...] 1- Na esteira dos precedentes desta Corte, o Ministério Público, como titular da ação penal pública, pode realizar investigações preliminares ao oferecimento da denúncia. 2- Sendo peça meramente informativa, o inquérito policial não é pressuposto indispensável à formação da opinio delicti do parquet. 3- O trancamento de uma ação penal exige que a ausência de comprovação da existência do crime, dos indícios de autoria, de justa causa, bem como a atipicidade da conduta ou a existência de uma causa extintiva da punibilidade esteja evidente, independente de aprofundamento na prova dos autos, situação incompatível com a estreita via do habeas corpus.

4- Recurso conhecido como agravo regimental, sendo-lhe negado provimento, ressalvando-se posicionamento contrário da Relatora, quanto ao poder investigatório do Ministério Público." (STJ, 6ª Turma, Rel. Ministra Jane Silva – Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJ 31-03-2008, p. 1).