RESUMO
Objeto constante de questionamentos judiciais, a relação de parentesco como fator de impedimento de participação nas licitações públicas é tema que merece atenção dos estudiosos em direito. A Lei Federal nº 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações, em seu artigo 9º, prevê uma série de impedimentos relacionados à participação nos procedimentos licitatórios. Com base nos princípios da moralidade e isonomia, tem-se colocado, seja através de disposições editalícias, seja através de decisões judiciais, a relação de parentesco entre o participante da licitação e membro da entidade promotora do certame como fator objetivo de impedimento à participação. Ocorre que ao se estabelecer a relação de parentesco, de per si, como causa de impedimento, estar-se-ia ampliando o rol de impedimentos previsto no art. 9º da Lei nº 8.666/93, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro face o princípio da legalidade.
PALAVRAS-CHAVE: Licitação, Parentesco, Impedimento.
1 INTRODUÇÃO
A Lei Federal nº 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações, em seu artigo 9º, prevê uma série de impedimentos relacionados à participação nos procedimentos licitatórios. Todavia, em decorrência do constante alargamento hermenêutico em face dos princípios da moralidade e isonomia, tem-se colocado, seja através de disposições editalícias, seja através de decisões judiciais, a relação de parentesco entre o participante da licitação e algum membro da entidade promotora do certame como fator objetivo de impedimento à participação.
Ao estabelecer a relação de parentesco, de per si, como causa de impedimento, estar-se-ia ampliando o rol de impedimentos previsto no art. 9º da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, faz-se necessário aferir a possibilidade de imposição de tal impedimento partindo-se de uma análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro.
O tema ganha maior importância à medida que, diante de situações concretas de tensão derivadas da criação de tal impedimento, não existem estudos específicos ou mesmo jurisprudência para orientar o intérprete do direito.
Nesse viés, questiona-se: o ordenamento jurídico brasileiro relativo às licitações públicas admite a relação de parentesco como fator objetivo de impedimento à participação nos certames licitatórios?
Essa é a grande questão a ser discutida no presente trabalho e, dessa forma, quanto à metodologia de pesquisa, valer-se-á basicamente do método dialético, uma vez que a conclusão será obtida a partir da contraposição de correntes doutrinárias bem definidas, quais sejam, a que admite a ampliação do rol do art. 9º da Lei nº 8.666/93, alcançando a relação de parentesco como fator de impedimento de participação nas licitações, a aquela que, por sua vez, não admite a interpretação extensiva ao mencionado dispositivo legal, considerando, portanto, que a relação de parentesco, por si só, não pode obstar a participação nos certames.
2 PROBLEMÁTICA DO FATOR PARENTESCO NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS SEGUNDO A DOUTRINA
As questões atinentes aos impedimentos de participação nas licitações públicas recebem tímido tratamento tanto da doutrina quanto da jurisprudência pátria.
Percebe-se que uma análise mais detalhada sobre o tema exigirá considerável esforço exegético, a medida que a problemática não se esgota na rasa avaliação dos estudos concernentes ao direito administrativo, perpassando, necessariamente, pela temática constitucionalista e dos princípios hermenêuticos.
Embora considere, a priori, que o rol de pessoas impedidas de participar de licitação deve ser numerus clausus, Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p.158) pondera que, em diversas situações, a consagrada regra de hermenêutica, segundo a qual as normas legais que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas literalmente, evitando-se a ampliação das restrições a hipóteses não previstas, não são suficientes para o deslinde do caso concreto. Em tais situações, o intérprete havia de avaliar, com base no princípio da moralidade e isonomia, se o acesso à informações privilegiadas – o que afetaria a igualdade de participação -, deu-se em vista da relação de parentesco.
Parece ser esse o mesmo entendimento de Lucas Rocha Furtado (2007, p. 40) ao consignar que:
Não obstante a lei descreva situações que importam em violação da moralidade administrativa, não se deve restringir a moralidade à legalidade. Isto é, qualquer outra situação, ainda que não descrita em lei, mas que importe em violação do dever de probidade imposto aos servidores públicos deve ser rejeitada por ser incompatível com o ordenamento jurídico.
Por sua vez, Uadi Lammêgo Bulos (2008), em estudo específico, é enfático ao concluir:
O art.9º, da Lei 8.666/1993 lista, taxativamente, o rol de hipóteses, com base numa ordem numerus clausus, pelas quais pessoas físicas ou jurídicas encontram-se impedidas de participarem, direta ou indiretamente, de licitações, nos termos ali previstos. Neste particular, só o Poder Legislativo, e mais ninguém, poderá regular a matéria, sob pena de ofensa direta ao disposto no art.22, XXVII, do Texto Magno. Assim, presentes os pressupostos lógico – pluralidade de objetos e de ofertantes; jurídico – atendimento ao interesse público; e fático – presença de vários interessados em disputar o certame, nada poderá invalidar, do ponto de vista jurídico, a licitude e a legitimidade do certame licitatório. O contrário disso seria empreender interpretação inconstitucional de leis constitucionais.
Verifica-se, portanto, a complexidade da matéria e a necessidade de se empreender uma análise multidisciplinar.
3 TRATAMENTO DA MATÉRIA PELO ART. 9º DA LEI Nº 8.666/93
Inicialmente, cumpre verificar as hipóteses de impedimento de participação em certames licitatórios, previstas no art. 9º da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
Observa-se que o objetivo de proteção do transcrito dispositivo é o princípio da isonomia e da moralidade administrativa. Nesse ponto, a lei objetiva configurar uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação.
Todavia, por resultar em restrição de direito e basear-se em entendimento apriorístico quanto à potencialidade de influência nociva ao certame, o rol constante no art. 9º da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretado restritivamente, não podendo, pois, ser alargado pelo intérprete da lei (art. 37, XXI, da CF/88).
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União na oportunidade de julgamento da Decisão nº 603/97, de relatoria do Ministro Humberto Guimarães Souto, publicada no Diário Oficial da União de 07.10.1997, p. 22.499, bem como o colendo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (BRASIL, 2005), in verbis:
Não há impedimento à participação de cooperativa em licitação. O edital, no vol. 1, às fls. 2951/2958, não vedou a participação de cooperativa no certame. e, tampouco há impedimento legal, pois o texto do art. 9º2, da Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993 - que veda a participação de determinadas pessoas em procedimento licitatório - não inclui a cooperativa. A regra do art. 9º, da Lei nº8.666/93 deve ser interpretada restritivamente, mormente quando confrontada com o estímulo às atividades das cooperativas, em âmbito constitucional, a teor dos arts. 5º, XVIII e 174, §2º. (grifou-se)
Destarte, qualquer interpretação tendente a restringir a participação de interessados em hipótese não prevista em lei, restará inadequada, por afrontar o princípio da isonomia e o postulado da legalidade, consagrado no inciso II, art. 5º, da Constituição da República: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Em resumo, o vínculo de parentesco, por si só, não pode servir de supedâneo para justificar o impedimento de participação de determinada pessoa em um certame licitatório, visto que: a) não há previsão expressa contida em lei quanto ao impedimento de participação de pessoa física ou de pessoa jurídica da qual seja integrante sócio que possua relação com membro da entidade promotora da licitação; b) não se pode presumir, sem qualquer ato ou fato objetivamente provado, a existência de vício no certame resultante de hipotética influência decorrente da relação de parentesco.
Ainda nesse ensejo, vale mencionar a existência do Projeto de Lei n° 032/07, de autoria do Deputado Federal Augusto Carvalho (PPS/DF), que institui o Código de Licitações e Contratos da Administração Pública e define a conduta ética dos agentes públicos, procedimentos e processo sobre o tema e convênios.
A questão sobre impedimentos e suspeição dos membros das entidades promotoras da licitação merece tratamento especial no artigo 21 do projeto, in verbis:
Seção IV
Dos impedimentos e da suspeição
Do impedimento
Art. 21. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorram quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
§ 1º A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
§ 2º A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Da suspeição
§ 3° Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
§ 4° O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
Observe-se que o impedimento previsto não se refere ao particular, interessado em participar do certame. Segundo o dispositivo transcrito, ficará impedido de atuar no procedimento licitatório, o servidor ou a autoridade caso haja a participação de cônjuge, companheiro ou parente e afim até o terceiro grau. Portanto, consoante o Projeto nº 32/2007, quem estará impedido é o agente público e não o particular.
4 DA ADEQUADA EXEGESE SOBRE O TEMA
Consoante analisado no ponto anterior, por implicar em restrição de direito, não se pode admitir que um determinado instrumento convocatório preceitue regras de impedimento de participação de pessoas físicas ou pessoas jurídicas que apresentem em sua composição societária indivíduo que seja parente de um dos membros da entidade promotora da licitação.
Ora, com base no princípio da legalidade, o impedimento de participação de parente de membro da entidade promotora da licitação, sob o argumento da proteção à isonomia e moralidade, só poderia ocorrer de maneira objetiva, ou seja, pautado em um entendimento apriorístico, se existisse uma previsão expressa na lei.
Em outras palavras, somente se poderia admitir a prevalência de uma presunção, segundo a qual a participação de parentes de membros da entidade promotora da licitação já consistiria, por si só, afetação à isonomia e moralidade, se essa mesma presunção fosse legal, jure et de jure, ou mesmo, juris tantum.
Por sua vez, algumas vozes levantam-se no sentido de proclamar que a relação de parentesco consistiria em violação ao princípio da isonomia, já que, fatalmente, os parentes participantes do certame, obteriam informações privilegiadas a ponto de configurar uma situação de desequilíbrio na disputa entre os interessados.
Ocorre que tal interpretação deve ser conduzida sob o pálio dos princípios hermenêuticos inerentes ao sistema normativo pátrio.
Vários são os princípios que incidem sobre o tema: razoabilidade, a liberdade de trabalho, a livre iniciativa, a função social da empresa e a economicidade.
Fundamentalmente, há que se questionar a pertinência da presunção segundo a qual, o vínculo de parentesco, tomado de per si, caracteriza preferência, constitui discriminação, parcialidade, afetando a igualdade de condições entre os participantes.
Considerar tal presunção como regra, é entender que toda a relação de parentesco resultaria em favorecimento. Que, inexoravelmente, o administrador sempre dará preferência a um parente seu, violando os princípios da moralidade administrativa e da isonomia.
Nesse viés, vejamos as palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2008)
Certamente, o mero parentesco não se afigura argumento idôneo para se firmar a presunção de que a moralidade, a impessoalidade, a isonomia etc., foram, necessariamente, malsinadas.
Isto porque, o vínculo de parentesco, tomado de per si, não pode ser encarado sob o influxo do subjetivismo, dos sentimentos, das impressões, dos objetivos, confessáveis ou inconfessáveis, que brotam da mente humana.
O contrário disso ensejaria a conclusão equivocada de que o parentesco é, de ante mão, um atestado de má conduta. Se assim fosse, pais e filhos, tios e sobrinhos, primos e irmãos, apresentariam, desde o nascimento, o cancro da fraude, do favorecimento, da corrupção – um grande e inusitado absurdo. (grifou-se)
Percebe-se, nesse ponto, com escólio na razoabilidade, que não se pode admitir em nosso direito a presunção segundo a qual a relação de parentesco, por si só, já implicaria em violação à isonomia e à moralidade, acarretando em favorecimento a determinada pessoa.
Noutra via, outros princípios também incidem sobre a questão.
Não se pode negar que, ao imputar a pecha de ímprobo, de imoral a alguém tendo como base tão-somente uma presunção contra legem, estar-se-á, fatalmente, jogando por terra o primado essencial da ordem jurídica pátria: o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º, III, da Constituição da República.
Dessa forma, considerando a dignidade da pessoa humana como núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico positivo e critério para aferir a legitimidade das manifestações legislativas e integrativas, reputa-se como atentatória aos valores humanos básicos a tese, destituída de qualquer suporte probatório, consistente na necessidade de impedimento de participação de parentes de membros da entidade promotora da licitação tendo por único fundamento uma presunção.
Ainda nesse ensejo, tal presunção fere a própria liberdade de trabalho, consagrada na Constituição Federal em vários dispositivos, entres os quais podemos destacar os artigos 5ª, inciso XIII; 6ª, 7ª.
Destarte, não se pode admitir uma situação na qual, a partir uma mera presunção descabida e contra legem, um licitante que apresente a melhor proposta para a Administração, seja preterido de um certame e, conseqüentemente, deixe de contratar com o Poder Público e, assim, desenvolver suas atividades. Portanto, está claro que ao impedir a participação de parentes, haverá manifesta violação à liberdade de iniciativa, elevada ao status de fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art.1º, IV).
Entrementes, proclama a jurisprudência pátria (BRASIL, 1993):
A livre iniciativa está consagrada na ordem econômica constitucional e como fundamento da própria República Federativa do Brasil, podendo atuar o particular com total liberdade, ressalvadas apenas as proibições legais. Não se tolera restrição a tal liberdade, sem o devido respaldo legal.
Nesse ínterim, nos dizeres de Uadi Lammêgo Bulos (2008), não resta dúvida que haverá afronta, inclusive, ao princípio da função social da empresa, in verbis:
A boa-fé nas relações travadas entre administrados e Administração Pública é a regra, enquanto a má-fé tem de ser provada, de modo líquido e incontestável, de sorte a não frustrar o verdadeiro telos da licitação: assegurar às pessoas governamentais as melhores possibilidades para realizarem negócios mais vantajosos, ao mesmo tempo em que garante aos administrados a prerrogativa de participarem dos negócios estatais.
Destarte, a busca pela oferta mais satisfatória, com a respectiva escolha da melhor proposta apresentada, não é algo sujeito a interpretações subversivas e traumatizantes, sob pena de se violar o pórtico constitucional da função social da empresa, corolário da própria função social da propriedade (CF, art.5º, XXIII).
Tem-se que é dever do Estado brasileiro, com base no art. 170 da CF, fundamental ao entendimento da estrutura da ordem econômica, garantir as condições para o exercício regular das atividades econômicas, contemplando meios e instrumentos que viabilizem a atividade produtiva das empresas, de forma a desenvolver o capital, fomentando a circulação de moeda, o emprego e a evolução tecnológica decorrente da atividade produtiva.
Afinal, ao inviabilizar a participação de uma empresa tão-somente pelo fato de um de seus sócios ser parente de membro da entidade promotora da licitação, estará o Estado negando, de forma injusta e desarrazoada, o direito daquela mesma empresa ter acesso ao mercado público e, dessa forma, prestar um serviço e, conseqüentemente, perceber um acréscimo patrimonial legítimo que seria necessário para o investimento em sua estrutura e na ampliação dos postos de trabalho.
Resta, ainda, consignar o próprio princípio da economicidade, preconizado no art.70, caput, da Carta de 1988. A despeito de não se constituir como diretriz específica dos procedimentos licitatórios, tal princípio serve de fonte para a própria finalidade da licitação estabelecida no art. 3° da Lei n° 8.666/93, qual seja, a busca pela proposta mais vantajosa à Administração. Trata-se da pretensão de alcançar o melhor custo-benefício na contratação.
Outrossim, eliminar, de plano, a análise de determinada proposta por parte de pessoa que esteja ligada pelo vínculo de parentesco com membro da entidade promotora da licitação em vista da presunção de favorecimento, poderia, sem sombra de dúvida, acarretar na supressão de proposta tendente a assegurar o negócio mais vantajoso à Administração.