Sumário: 1 Da formalização dos contratos administrativos • 2 Da distinção entre inexigibilidade e dispensa • 3 Da dispensa e do princípio da igualdade • 4 Inexigibilidade e serviços técnicos especializados • 5 Da responsabilização • 6 Conclusões • Referências
1 DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos, entendidos, de forma ampla, como o ajuste de vontades contrárias entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, podem vir a formalizar-se de duas formas distintas, como bem destacado por Odete Medauar (2008, p. 179): por intermédio da contratação indireta ou por meio da contratação direta.
Entenda-se por contratação indireta aquela na qual se exige a prévia realização do processo de licitação para a formalização do contrato administrativo. Constituem-se na regra a ser adotada pelo administrador público, podendo ter como objeto a contratação de obras, serviços, compras, alienações ou mesmo servir para a concessão ou para a permissão de serviço público. As duas últimas figuras encontram previsão no artigo 175 da Constituição Federal; as demais, no inciso XXI do seu artigo 37.
Por sua vez, a contratação direta constitui-se em verdadeira exceção na Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Como ressalta a referida autora, nesta hipótese, a formalização do contrato administrativo se dá sem a realização de prévio processo administrativo licitatório, sendo firmado, pelo órgão ou pela entidade da Administração, diretamente, com o contratado (2008, p. 179).
A contratação direta, como consigna ainda, constitui-se em gênero passível de bifurcação em duas espécies distintas: a inexigibilidade e a dispensa.
2 DA DISTINÇÃO ENTRE INEXIGIBILIDADE E DISPENSA
Aparentemente, a doutrina parece ter se assentado quando à distinção entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa da licitação para a formalização do contrato administrativo.
A inexigibilidade está ligada a um requisito inserido no próprio cerne do instituto da licitação, ou seja, a competitividade. Dessa maneira, a formalização direta do contrato administrativo pela via da inexigibilidade somente será possível quando não houver a possibilidade de implementação da competitividade no decurso do processo de licitação. Referida situação, como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 310), somente poderá ocorrer diante de duas situações: a existência de um único objeto de interesse da Administração ou, em ocasião similar, a existência de uma única pessoa dispondo de condições de atender adequadamente os seus interesses.
Embora o artigo 25 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos arrole alguns casos admitindo a implementação da inexigibilidade, o rol apresentado é meramente exemplificativo, admitindo ao intérprete a sua complementação. Prevê o referido dispositivo:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A partícula "[...] em especial [...]", inserida no final do caput do artigo colacionado, denota a natureza exemplificativa do rol de possibilidades subseqüente.
Em linha reversa, a dispensa se pauta por um delineamento bastante diferenciado. Nesse caso, o requisito da competitividade, ensejador do processo licitatório, encontra-se presente; todavia, a licitação não é realizada, seja em razão de um imperativo legal, seja em decorrência do poder discricionário da Administração Pública. Ao primeiro caso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 310) emprega a denominação de licitação dispensada, prevista nos incisos I e II do artigo 17. Ao segundo, em que a dispensa se dá em razão do exercício do poder discricionário do administrador, dirige a designação de licitação dispensável, a qual tem seu rol taxativo de aplicação previsto no artigo 24.
Em sua obra Direito administrativo moderno, embora ratifique a primeira parte do pensamento da autora acima apontada, Odete Medauar (2008, p. 197) não contempla a hipótese da licitação dispensável, restringindo-se às situações de dispensa efetivadas apenas pelo legislador. O excerto que se segue demonstra seu posicionamento: "A dispensa abrange os casos em que a situação enseja competitividade, sendo possível efetuar licitação, mas a lei faculta sua não realização. Por isso o rol do art. 24 é considerado taxativo. [...]." (Grifo da autora)
Por último, comparando os institutos da inexigibilidade e da dispensa, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 532) apresenta a seguinte síntese de seu pensamento:
Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível; entretanto, razões de tomo justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida. Já, a inexigibilidade resultaria de inviabilidade da competição, dada a singularidade do objeto ou do ofertante, ou mesmo – deve-se acrescentar – por falta dos pressupostos jurídicos ou fáticos da licitação não tomados em conta no arrolamento dos casos de licitação dispensável.
De uma forma conclusiva, ante todos os posicionamentos doutrinários apresentados, necessário se faz notar que o ponto de distinção entre a inexigibilidade e a dispensa é a possibilidade de se vir a implementar a licitação quanto à última sendo que, quanto à primeira, em razão da inexistência do pressuposto da competitividade, a mesma se mostraria inviável.
Ademais, a distinção proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro entre as modalidades de licitação dispensada e dispensável, embora pareça denotar um suposto aprimoramento técnico, na prática, não resulta qualquer efeito. Se o pressuposto da competitividade caminha lado-a-lado com o instituto da dispensa, sempre será permitido ao administrador implementar a licitação, seja na ocasião da licitação dispensada prevista no artigo 17, seja na da licitação dispensável contida no artigo 24 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
3 DA DISPENSA E DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O grau de discricionariedade denotado pelo instituto da dispensa da licitação sempre carregou consigo uma certa obscuridade prática e teórica, principalmente no que atine à dispensa da licitação para a contratação de serviços técnicos especializados, definidos no artigo 13 da Lei 8666, de 21 de junho de 1993.
Certamente, o ponto fundamental da discussão diz respeito à necessidade premente de conciliar o instituto da dispensa com os parâmetros do princípio da igualdade, haja vista ser este o desiderato motivador da instituição do processo licitatório.
Não são raras as oportunidades em que a jurisprudência, afastada de suas mais tenazes construções doutrinárias, elege critérios isolados para justificar a implementação da dispensa, pouco se importando em situá-la no contexto estrutural do princípio da igualdade.
O excerto que se segue, extraído do voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, no Recurso Extraordinário número 466.705, originário do Estado de São Paulo, denota o afirmado. Nele, com o intuito de justificar a implementação do instituto da dispensa, acaba por vinculá-lo ao requisito da confiança que motivou a contratação dos serviços técnicos profissionais especializados de advogado:
Trata-se da contratação de serviços de advogado, definidos pela lei como "serviços técnicos profissionais especializados", isto é, serviços que a administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo.
Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseja contratar é subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93). Ademais, a licitação desatenderia ao interesse público na medida em que sujeitaria a Administração a contratar com quem, embora vencedor na licitação, segundo a ponderação de critérios objetivos, dela não merecesse o mais elevado grau de confiança. (Grifo do autor)
Na verdade, a análise da constitucionalidade da dispensa levada a cabo deve ser efetuada com base no conteúdo jurídico externado pelo princípio da igualdade.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios para a identificação do desrespeito à isonomia seriam em número de três, isto é, a) o fator desigualização; b) a conexão lógica entre o fator discriminativo e o motivo da discriminação e c) a consonância da discriminação efetuada com o ordenamento jurídico vigente. Vale a pena transcrever o trecho pertinente da obra do autor citado (1999, p. 21):
[...] Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;
b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda harmonia com eles.
Na hipótese tomada para a análise, o fator de desigualização é o grau de especialização do serviço a ser contratado. Referido grau de especialização deve ser correlato com exigência do serviço a ser desempenhado. Por fim, atendendo ao terceiro requisito, a dispensa decorrente da correlação apontada deve guardar pertinência com o ordenamento jurídico vigente.
Não se pode, dessa forma, tomando exemplo colocado em situação similar por Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 540), contratar profissional da área da advocacia, notoriamente especializado, para ajuizar singelas execuções fiscais. Ora, não haveria qualquer correlação entre o grau de especialização procurado e o serviço a ser disponibilizado pela Administração ao contratado.
Referida situação viola, de forma contundente, o princípio da igualdade.
Denote-se que a construção doutrinária proposta, em momento algum, valeu-se do elemento confiança para justificar a postergação do princípio da isonomia.
Na verdade, as visões propostas pelo Ministro Eros Roberto Grau e por Celso Antônio Bandeira de Mello partem de métodos distintos para alcançarem a mesma finalidade. O primeiro se vale do método indutivo, tendo como termo inicial o elemento confiança, apresentado pelo caso concreto, para alcançar a contratação direta do profissional. Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, estabelece, por meio do método dedutivo, uma premissa genérica passível de ser implementada a qualquer caso concreto para, numa eventual situação de dispensa de licitação, contar com os elementos necessários para justificá-la.
A fim de ilustrar a teoria expendida pelo último autor, conformatada sob forte grau de abstração, mostra-se necessário apresentar nova ementa, tratando do mesmo caso de dispensa de licitação para a contratação de advogado. Importante notar que, nesta oportunidade, o Ministro Relator da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça João Otávio de Noronha, não faz qualquer menção ao elemento fidúcia, procurando ater-se inequivocamente, ao conteúdo jurídico do princípio da igualdade proposto. A ementa que se segue refere-se ao Recurso Especial n. 436869, originário do Estado de São Paulo, julgado no dia 01 de fevereiro de 2006:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade - que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido.
A contratação direta com fundamento na dispensa da licitação, como a teoria proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello deixa transparecer e como o Superior Tribunal de Justiça ratifica no aresto apresentado, não se contrapõe ao conteúdo jurídico explanado pelo princípio da isonomia. Pelo contrário, a ele se adéqua, na exata medida em que pretende disciplinar situações diferenciadas com o respectivo grau de peculiaridade que deixam transparecer.
Aliás, e esta questão não passou desapercebida pelos comentários que Renato Geraldo Mendes (2002, p. 58-59) teceu sobre a Lei 8.666/93, a contratação de serviços de advogado pela Administração Pública exige observância estrita ao conteúdo que o princípio da igualdade deixa transparecer. Conforme salientara, embasando-se em entendimento expendido pelo Tribunal de Contas da União, cabe ao Administrador, diante da situação concreta, analisar a legalidade, a conveniência e a oportunidade da contratação, especialmente quando a Administração já conte com corpo jurídico próprio. A decisão da situação concreta sempre recairá sobre o Administrador, sendo necessário que conte com os devidos embasamentos teóricos por meio dos quais conduzir-se-á pelos delicados requisitos que compõem a estrutura do princípio da igualdade.
Não há qualquer razão, portanto, adotando-se novamente o exemplo do profissional da advocacia, para contratar advogado com notória especialização para a realização de serviços banais. Na mesma medida, não se justifica dispensar-se a licitação para a contratação de profissionais sem o grau de aprofundamento exigido para patrocinar demanda de complexidade extremamente elevada.
Conclua-se, portanto, que a dispensa da licitação conta com resguardo constitucional, adequando-se, inclusive, ao conteúdo jurídico necessário à implementação do princípio da igualdade.
4 INEXIGIBILIDADE E SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS
Superada a discussão em torno da dispensa, resta considerar a situação em que o grau de especialização do serviço prestado por um determinado profissional ou grupo seja tamanho que se venha a concluir pela sua imprescindibilidade na Administração para a solução de determinado problema.
Não é correto, como salienta Jessé Torres Pereira Junior (2002, p. 165), embasando-se em posicionamento expendido pelo Tribunal de Contas da União, o entendimento de que o serviço técnico especializado é aquele restrito aos profissionais considerados os grandes luminares em sua área de atuação.
Na verdade, a questão da singularidade reside em definição e em situação bem mais singela, a qual, indiscutivelmente, encontra-se assentada sobre um critério subjetivo do contratante. Será, nesse diapasão, singular o serviço executado por aquele profissional cujo trabalho a Administração entenda ser o mais adequado para a solução do problema que enfrenta.
Referida hipótese, por si só, determina a inexigibilidade da licitação, haja vista a inviabilidade da mesma.
A própria Lei de Licitações, em seu artigo 25, inciso II, contempla a situação, chegando a minudenciar, no parágrafo 1º do dispositivo, a definição de profissional ou empresa de notória especialização:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Adotando a mesma técnica dedutiva expendida no item anterior, percebe-se que a inexigibilidade também consoa com o princípio da igualdade. O fator de desigualização tomado é, inevitavelmente, a singularidade do trabalho prestado pelo profissional, o qual deve guardar correlação para com a incumbência que lhe será atribuída pela Administração Pública. Evidentemente, a inexigibilidade deverá ser adequada à ordem constitucional vigente.
Quanto à questão da inexigibilidade, como deixa muito bem ressaltado Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 539-542), o artigo 13 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não comporta uma leitura isolada, devendo ser, permanentemente, conjugado com as disposições contidas no inciso II do artigo 25 do mesmo Diploma Legal. Isto porque, a exigência do requisito da singularidade do serviço a ser prestado, que funciona como fator de desigualização, está contido neste último dispositivo.
Nesse esteio, conclua-se que a contratação direta de serviços técnicos especializados não fica adstrita às hipóteses de dispensa da licitação, podendo alcançar, consideradas as características do profissional ou da empresa a ser contratada, a inexigibilidade do procedimento da licitação. Ademais, a exemplo da dispensa, a inexigibilidade não viola, ainda que em tese, os postulados do princípio constitucional da isonomia.
5 DA RESPONSABILIZAÇÃO
Como ressalta Odete Medauar (2008, p. 197), tanto a dispensa quanto a inexigibilidade da licitação, quando implementadas com o fito de gerar superfaturamento, podem acarretar a responsabilidade solidária do fornecedor ou do prestador de serviços e do agente público responsável pela reparação dos prejuízos causados ao Erário. O parágrafo segundo do artigo 25 da Lei 8666 é incisivo nesse sentido:
Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Na mesma hipótese, o fornecedor ou o prestador de serviços, bem como o agente público responsável pelo ato, estarão sujeitos, se condenados na esfera criminal, às sanções previstas nos artigos 89 e 90 da mesma lei.
6 CONCLUSÕES
6.1A dispensa e a inexigibilidade da licitação se constituem em espécie do gênero contratação direta, permitindo que o órgão ou a entidade da Administração firme o contrato administrativo diretamente com o particular, sem a prévia realização de processo de licitação.
6.2A presença ou não da competitividade é o traço diferenciador da dispensa e da inexigibilidade. Na primeira, apesar de estar presente, a Administração Pública decide se valer da contratação direta. Na segunda não há qualquer possibilidade de se realizar a licitação, haja vista a inexistência da possibilidade de competição quando há um único objeto ou prestador de serviços apto a atender às necessidades da administração.
6.3Ainda que tomado em seu conceito mais amplo, alcançando seu conteúdo jurídico, o princípio da igualdade não é violado pela implementação da dispensa da licitação quando da contratação direta de serviços técnicos especializados. Para comprovar o afirmado, basta verificar se a dispensa, tomada como fator de desigualização, guarda pertinência com a atividade a ser desempenhada, bem como considerar-se a pertinência entre o referido nexo causal e o ordenamento. O mesmo raciocínio se aplica quando da análise da inexigibilidade.
6.4Em determinadas situações concretas, a contratação de serviços técnicos especializados, devido ao grau de aprimoramento alcançado por seus executores, poderá vir a gerar a inexigibilidade da licitação, bastando, para tanto, que se identifique a natureza singular do serviço prestado, a sua pertinência com as necessidades da Administração e a sua subseqüente aderência com as previsões constitucionais do ordenamento. Atendidos tais requisitos, não haverá, sequer, conflito com as disposições do princípio da igualdade.
6.5A má implementação dos institutos da dispensa e da inexigibilidade pode acabar gerando a obrigação solidária de reparar eventuais prejuízos sofridos pela Administração, bem como a imposição de sanções criminais aos responsáveis.
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. 7. tiragem. São Paulo: Malheiros, 1999.
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Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada. 4. ed. ampl., rev. e atual. Porto Alegre: Síntese, 2002.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.